Ошибка в постановлении на обыск

Подготовлены редакции документа с изменениями, не вступившими в силу

1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

(в ред. Федерального закона от 31.12.2014 N 530-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Обыск производится на основании постановления следователя.

3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.

4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, — судебное решение, разрешающее его производство.

5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.

6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.

9.1. Утратил силу. — Федеральный закон от 27.12.2018 N 533-ФЗ.

(см. текст в предыдущей редакции)

10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

(часть одиннадцатая в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса.

13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.

16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Существенные  нарушения закона  при производстве обыска

           Существенные нарушения закона

Как известно доказательства полученные с нарушением закона являются недопустимыми и подлежат исключению из обвинения. Однако,  не любое нарушение  закона при производстве следственного действия влечет его недопустимость как доказательства.  Чтобы суд признал следственное действие недопустимым доказательством  необходимо чтобы нарушение закона было во-первых, конкретно выраженным  и влиять на достоверность результатов следственного действия. Во-вторых касаться конкретных конституционных прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств.

Такое разъяснение дано Верховным  Судом   в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 №  81, п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 №  1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ , а так же в последнем постановлении  от 19.12.2017 № 51 в п. 13.

В этих постановлениях  ВС прямо  указывает, что доказательства признаются недопустимыми, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В силу ст. 83 УПК протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным УПК РФ. Основные требования к составлению и оформлению протоколов следственных действий закреплены в ст. 166 УПК РФ, Дополнительные требования содержатся в нормах регулирующих отдельные следственные действия.

. Названные нормы обязыают следователей фиксировать полученные в ходе следственного действия сведения таким образом, который позволяет получить полное и точное представление обо всем произошедшем во время его проведения. То есть, по смыслу ст.166 УПК РФ протокол следственного действия служит  средством  удостоверения происхождения доказательств. Тем самым гарантируется защита обвиняемых и других участников процесса от произвола в смысле  справедливость использования доказательств, полученных в условиях произвола, для целей обвинения как этого требует ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека и основным свободам.

 Существенные нарушения закона при проведении обыска

Какие нарушения закона при производстве обыска являются  существенными?

В протоколе обыска  должна быть  запись о том, что обнаруженное в ходе обыска вещественное доказательство  изымалась, упаковывалась и опечатывалась в установленном законом порядке… То есть при изъятии  найденного предмета не были  нарушены требования ч. 10, 13 ст. 182 УПК РФ. Отсутствие в протоколе обыска  записи  об изъятии вещественного доказательства,, его описание, порядок  упаковывания и опечатывания делает невозможным использование данного вещдока в дальнейшем в качестве доказательства. Так как производность от места обнаружения не  будет удостоверено. При отсутствии каких-либо данных об упаковывании и упаковке и при явном недостатке индивидуализирующих признаков предмета , нельзя установить тождественность между обнаруженным вещественным доказательством во время обыска  и вещественным доказательством, приобщенным  к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства.  Во взаимосвязи положений ч. 1 и ч. 2 ст. 75 УПК следует, что недопустимо использовать в качестве вещественного доказательства по уголовному делу такой протокол обыска.

В соответствии с ч. 4 ст. 166 УПК следователь обязан изложить в протоколе следственного действия заявления лиц, принимавших в нем участие. То есть рассматриваемый нами факт свидетельствует об исполнении следователем возложенной на него обязанности. В то же время содержание вышеприведенного заявления, точно так же как и содержание протокола обыска, не позволяет дать ответы на вопросы:

— Почему были открыты помещения обыскиваемого домовладения?

— Кто находился на его территории помимо участников следственного действия?

— Были ли удалены посторонние лица?

— Кто именно и в какой момент производства обыска сделал заявление о наличии посторонних лиц?

Данное обстоятельство ставит под сомнение достоверность протокола обыска в целом и должно быть разрешено судом путем проверки и оценки (в смысле ст. 87, 88 УПК). Но это обстоятельство никак не влияет на допустимость протокола в качестве доказательства на момент его составления.

На практике бывает, что обнаруживаются различия между  протоколом  обыска  находящемся в уголовном деле и копией выданной лицу. Внесение изменений в протокол обыска не предусмотрено  действующим законодательством,. Такие действия следователя  вступают в противоречие с удостоверительным характером протокола, защищающим граждан от произвола властей в смысле ст. 6 УПК и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.  Поэтому  уже сам по себе факт внесения корректив в протокол, вне зависимости от оценки каждого изменения и дополнения, в том числе наличия или отсутствия негативных последствий для конституционных прав и свобод, следует рассматривать как существенное нарушение процессуального закона, влекущее за собой признание такого протокола недопустимым доказательством.

Однако, следует иметь  иметь в виду, что  при проверки законности произведенного обыска сторона  которая представила в суд копию первоначального протокола обыска, который следователь не корректировал, суд  надлежащим образом заверяет  и тогда эта копия даже после признания протокола обыска недопустимым доказательством приобретает значение производного доказательства и может быть использована для целей доказывания.

Если лицо отрицает, что подписывало протокол обыска, то обвинение и суд могут обратиться к другим участникам следственного действия для подтверждения или опровержения данного факта.

Статью « Осмотр и обыск в жилище без решения суда» читайте здесь.

Статью «Доследственный обыск- незаконная  следственная практика читайте здесь.

Тема обыска никогда не теряет своего значения ни для предпринимателей, ни для обычных граждан. Об этом свидетельствует огромное количество тематических вопросов, задаваемых нашим адвокатам. Поэтому мы решили ответить на наиболее актуальные их них.

Какие документы должны предъявить правоохранители для проведения обыска?

Представитель правоохранительных органов должен предъявить служебное удостоверение, постановление суда или следователя (дознавателя) о производстве данного действия. Обратите внимание: если с обыском прошло не то лицо, которое вынесло постановление, то оно обязано предоставить поручение о производстве рассматриваемого следственного действия. Копии указанных документов следователи (дознаватели) предоставлять лицу, у которого проводится обыск, не обязаны, но можно вежливо попросить дать сфотографировать бумаги.

Помните о нескольких моментах:

1. В постановлении обязательно указывается номер уголовного дела, в рамках которого проводится обыск, а также точный адрес помещения. В нем также прописываются данные лица, составившего документ, ставится его подпись.
2. Технические ошибки, описки не препятствуют проведению обыска. А вот если в постановлении указан другой адрес, то следственное действие в вашем офисе или квартире проводить запрещено.

Можно ли не открывать дверь сотрудникам правоохранительных органов, пришедших для проведения обыска в квартиру или офис?

Согласно ч.6 ст.182 УПК РФ, если гражданин, у которого планируется совершить обыск, отказывается добровольно открыть дверь, правоохранители имеют полное право ее взломать. В одних случаях силовики справляются с этой задачи самостоятельно, в других – вызывают МЧС. Поэтому нет никакого смысла «держать оборону», тем более, что за это предусмотрена административная ответственность по ст.19.3 КоАП РФ.

Однако иногда гражданам удается договориться со следователем о предоставлении 15-30 минут на то, чтобы, например, одеться и вызвать адвоката. Это достаточно короткий промежуток времени, поэтому если вы находитесь в группе риска, то найдите квалифицированного защитника и договоритесь с ним обо всем заранее. Естественно, прибывшая группа не будет ждать презда адвоката часами.

К сожалению, в случаях, не терпящих отлагательств, оперативники могут и не дать времени гражданину. Например, такое возможно, если обыск проводится по уголовным делам о наркотиках (если не проникнуть в помещение немедленно, гражданин может уничтожить следы преступления).

Могут ли оперативные сотрудники обыскивать не только помещение, но и находящихся в нем лиц?

Да, такое возможно: представители правоохранительных органов могут обыскивать любых лиц, находящихся в помещении, если посчитают, что у них могут находиться предметы, имеющие отношение к уголовному делу. Составление отдельного протокола не требуется. При этом, конечно, должны соблюдаться правила личного обыска (обыскиваемый и обыскивающий должны быть лицами одного пола и т.д.).

Помимо этого, нет препятствий к обыску сумочек, портфелей, рюкзаков и т.д.

Следовательно, прятать улики на себе или в сумках нет никакого смысла: с огромной долей вероятности они будут обнаружены. Опытному следователю, участвовавшему в сотнях обысков, прекрасно известны наиболее типичные тайники граждан.

Можно ли снимать на телефон процесс обыска?

Закон не запрещает снимать процесс обыска, однако, скорее всего, мобильный телефон у гражданина изымут как предмет, который может иметь отношение к совершенному преступлению. Между тем, оперативные сотрудники сами могут вести фото- и видеосъемку происходящего. Если помощь при обыске будет оказывать адвокат, он может снимать процесс на свои устройства – изъять их правоохранители не имеют права.

Могут ли оперативные сотрудники взламывать сейфы, шкафы, тумбы? Кто будет возмещать ущерб?

Сначала правоохранители должны предложить гражданину добровольно открыть замок. Если гражданин не желает делать этого, замок взламывается. Если взломать дверь подручными средствами у оперативников не вышло, они могут забрать, к примеру, сейф в отдел, чтобы его вскрыл специалист.

Гражданин может потребовать возмещения причиненного ущерба, но только в судебном порядке и при условии, что обыск был незаконным. Кроме того, также в судебном порядке можно требовать компенсации морального вреда. Однако на практике добиться компенсации может только квалифицированный адвокат из-за большой сложности подобных дел, а также ввиду того, что суды негласно встают на сторону правоохранителей.

Может ли полицейский зайти в соседний офис, если ему покажется, что доказательства могут быть спрятаны там?

Нет, поскольку обыск производится только по адресу, указанному в постановлении о производстве данного следственного действия.

Однако тут есть свои нюансы, более подробно об этом мы расскажем Вам на консультации

Что могут забрать при обыске (технику, мебель, одежду, еду, телефон)?

Правоохранители могут забрать абсолютно любой предмет, который, предположительно, может относиться к рассматриваемому делу. Если впоследствии выяснится, что предмет изъят ошибочно, то он возвращается своему владельцу.

Обязаны ли вам дать скопировать информацию при изъятии компьютерной техники?

В конце декабря 2018 года в УПК РФ появилась новая статья 164.1, запрещающая изъятие компьютерной техники, если расследуемое преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности. Вместо изъятия правоохранители должны скопировать информацию на свои носители. Однако в некоторых случаях (например, если есть судебный акт об изъятии носителей информации) техника все же может изыматься.

Гражданин может ходатайствовать перед следователем о копировании информации на свои носители, однако удовлетворят или нет такое прошение – большой вопрос.

Как лучше всего фиксировать нарушения при обыске?

Гражданин, считающий, что процесс проходит с нарушениями, может внести свои замечания в протокол обыска, который ведет следователь (дознаватель). Отказать представители правоохранительных органов в этом не в праве, однако без присутствия адвоката как правило сделать это не удается.

Можно ли сослаться на плохое самочувствие и вызвать врача, чтобы покинуть место обыска? Мог ли вас задерживать на месте обыска?

Гражданин, в помещении которого проводится обыск, разумеется, может требовать вызова «скорой помощи», если почувствует себя плохо. Если врач сочтет, что лицу необходима госпитализация, правоохранители не могут насильно удерживать гражданина. Обыск будет продолжен при участии совершеннолетних членов семьи обыскиваемого, представителей организации (если мероприятие проходит в офисе компании).

Задержание лица, у которого осуществляется обыск, также возможно при наличии оснований, перечисленных в ст.91 УПК РФ (например, в жилье обыскиваемого обнаружены следы преступления).

Если электроника зашифрована, может ли требовать полицейский пароль, и что будет, если пароль не дать?

Гражданин вправе не давать никаких комментариев относительно находящихся в офисе или квартире предметов. В том числе он может не сообщать пароли. Никакой ответственности за это не предусмотрено.

Что будет если, полицейский увидит, как гражданин уничтожает доказательства (документы, носители данных, наркотики, орудия преступления). Будет ли это иметь значение для дела?

Если представитель увидит, как в процессе обыска гражданин пытается уничтожить какие-либо предметы, он должен воспрепятствовать этому. Действия гражданина должны быть отражены в протоколе.

Сам по себе факт уничтожения предметов не является доказательством вины гражданина в преступлении, доказательством является протокол обыска.

Может ли полицейский применить силу при обыске?

Необоснованно применять физическую силу правоохранители не вправе. Но если гражданин, у которого проводится обыск, оказывает активное сопротивление, представитель правоохранительных органов может применить физическую силу, использовать оружие или спецсредства. Перед тем, как использовать их, сотрудник предупреждает о своих намерениях гражданина.

Можно ли вызвать адвоката на обыск?

Адвокат имеет право присутствовать на производстве данного следственного действия, однако откладывать обыск до того момента, пока защитник не явится по нужному адресу, следователь тоже не обязан.

Самый лучший момент для вызова адвоката – это время, которое следователь дает гражданину на то, чтобы отрыть дверь добровольно (как мы уже указали выше – 15-30 минут). Если защитник успеет прибыть до начала обыска, то следователь обязан его допустить к участию в мероприятии, если опоздает – вполне возможно, что адвоката просто не допустят к доверителю.

Если вы не нашли ответа на свой вопрос или хотите получить более развернутую информацию – обращайтесь к адвокатам компании «СКП».