Ошибка в ндс в контракте

В государственных контрактах фигурируют формулировки о цене, в состав которой входит НДС. Но участвовать в торгах могут в том числе и субъекты малого бизнеса. Многие из них применяют налоговые спецрежимы и не уплачивают НДС. Как правильно поступить в таком случае, чтобы не потратить лишних государственных денег? Не зная верного решения, заказчики зачастую проявляют творческий подход.

Требование закона

Закон 44-ФЗ говорит о том, что участниками закупки могут быть юридические и физические лица. В том числе небольшие компании и индивидуальные предприниматели, которые применяют УСН, ЕНВД, ПСН и не платят НДС. И закон требует,  чтобы заказчик обеспечил равные права участвовать в закупке всем поставщикам. 

Вместе с тем цена контракта устанавливается на весь срок его действия и не может быть изменена, кроме отдельных случаев.

Соблюсти два эти требования заказчикам зачастую оказывается сложно. В большинстве случаев они попросту не учитывают, что выиграть может субъект, который применяет, например, УСН. В итоге его права нарушаются.

Ситуация: в документации прописано условие о неизменности цены

В документации к электронному аукциону заказчик указал, что закон о госзакупках не позволяет вносить изменения в цену контракта. В связи с этим он обратил внимание неплательщиков НДС на то обстоятельство, что контракт в любом случае будет заключаться по цене с учетом НДС.

Однако в ФАС не согласились с правомерностью такой формулировки. По мнению контролеров, она нарушает права субъектов на УСН и других спецрежимах. И заказчику пришлось исключать эту норму из документации (решение УФАС по Омской области от 29.08.2016 № 03-10.1/220-2016).

Эксперты отмечают, что не следует прописывать такое явное нарушение прав субъектов на спецрежимах. Тогда у заказчика больше шансов не привлечь внимания контролирующих органов. Дело в том, что в отношение подобной формулировки в госконтрактах уже сложилась негативная судебная практика.

Ситуация:  в документации прописано условие о снижении цены, если победитель не платит НДС

В документации к закупке заказчик прописал требование к участнику — неплательщику НДС снизить цену при заключении контракта на размер налога. Такой подход неверен и нарушает закон 44-ФЗ, который требует, чтобы контракт заключался по цене, предложенной победителем.

Цена госконтракта может быть снижена в ходе его исполнения по соглашению сторон, если при этом не изменяется количество поставляемых товаров или объем работ, услуг. Если подобное соглашение достигнуто не было, то контракт должен исполняться по цене заключения.

А вот прописывать в документации условие об изменении цены до заключения контракта нельзя. В таком случае получается, что заказчик выставляет это требование без согласования с поставщиком. Примером служит решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия — Алания от 18.11.2014 № А61-2186/14.

Ситуация: заказчик удержал сумму НДС при оплате

Оплачивая счет, в котором не был выделен НДС, заказчик удержал налог. Сделал он это на том основании, что исполнитель применяет УСН. В итоге тот получил сумму оплаты, уменьшенную на размер НДС.

Такое действие заказчика неправомерно. Он должен перечислить поставщику ровно столько, сколько указано в госконтракте. При этом когда поставщик должен уплатить НДС (если он выставил заказчику счет-фактуру, выделив в нем сумму налога), то заказчик тут ни при чем. В соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ, это обязанность поставщика.

Примеры подобных решений: постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 № 07АП-1505/2016 по делу № А67-7718/2015, решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.04.2015 по делу № А58-182/2015.

Ситуация: заказчик потребовал возврата суммы НДС

Стороны заключили контракт, в котором сумма НДС выделена не была. Заказчик его полностью оплатил. Однако потом он попытался взыскать часть суммы. Такое решение было вызвано заключением органа финансового контроля о том, что сумма контракта была завышена.

Однако заказчику отказали. Цена контракта является неизменной за редким исключением (статьи 35 и 94 закона 44-ФЗ). В данном случае соглашение сторон об изменении цены заключено не было. Поэтому заказчик обязан оплатить контракт полностью, если он исполнен без нареканий. И применяемая исполнителем система налогообложения никакой роли не играет. НДС в таком случае будет частью его прибыли.

Пример — постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 № 15АП-12729/2015 по делу № А53-10584/2015.

Как сделать правильно

Заказчикам целесообразно указывать в контракте и документации, что НДС входит в цену лишь в том случае, если исполнитель является его плательщиком. Такая формулировка позволит заключить контракт без НДС с теми субъектами, кто его не платит.

Вот пример того, как следует указать положения об НДС в госконтракте:

Цена настоящего Контракта составляет ххххххххх (ххххххххх) рублей, в том числе НДС (если Исполнитель облагается НДС).

Цена включает в себя стоимость всех расходов Исполнителя, стоимость всех работ, материалов, оборудования…, а также все налоги (в том числе и НДС, если Исполнитель облагается НДС), действующие на момент заключения Контракта, иные расходы, связанные с выполнением работ по Контракту.

Добрый день!

В соответствии с Налоговым кодексом, компании применяющие УСН, не являются плательщиками НДС.

Любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках.
Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе (часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе).
В соответствии с частью 10 статьи 70 и частью 14 статьи 78 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, запроса котировок и документации о таком аукционе, по цене, предложенной победителем.

С учетом положений Закона N 44-ФЗ контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

В Вашем случае изменение цены не происходит, она как была N рублей, так N рублей и останется. Заключение дополнительного соглашения о удалении из текста контракта слов НДС правомерно. Суть контракта это не меняет.

В ходе проведения закупки достаточно часто возникает необходимость уточнения условий поставки. Такая необходимость возникает как на этапе торгов, так и в процессе исполнения договора. В зависимости от характера вносимых изменений, а также от этапа процедуры порядок уточнения условий имеет свои особенности.

Изменение договора на стадии заключения

Государственный контракт — это гражданско-правовой договор на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для нужд государства, в котором одна из сторон — государственный заказчик. Для заказчика существуют два варианта подготовки проекта:

• воспользоваться типовыми формами (их вы найдете на сайте ЕИС). Обратите внимание, что типовые формы сейчас используют только в той части, которая не противоречит действующему законодательству;
• составить проект самостоятельно, учитывая положения гражданского законодательства и 44-ФЗ.

Порядок и возможность размещения дополнений в проекте зависят от времени, когда они вносятся. Так, если проект еще не размещен в ЕИС, то заказчик вправе вносить любые правки. После того как документ разместили в системе, внесение исправлений в контракт в ЕИС осуществляется по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 42 закона № 44-ФЗ. Вот краткая инструкция для заказчика, как это сделать:

1. Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника торгов вносит необходимые поправки.
2. Изменения формируются с использованием единой информационной системы и размещаются в ней не позднее чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
3. Заказчик обязан продлить срок подачи заявок таким образом, чтобы со дня, следующего за днем размещения таких правок, до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке срок составлял при проведении:
   • электронных конкурсов — не менее десяти дней;
   • электронных аукционов — не менее семи дней (если НМЦК не превышает триста миллионов рублей либо НМЦК на выполнение работ по строительным закупкам не превышает два миллиарда рублей — не менее трех дней);
   • электронных запросов котировок — не менее трех дней.

После того как поставщик определен, в проект вносятся только дополнения, и то исключительно в предусмотренных 44-ФЗ случаях. Их два:

1. При увеличении заказчиком количества поставляемого товара (за исключением закупок с неопределенным объемом). Кроме того, п. 4 части 6 ст. 50 44-ФЗ говорит, при каком способе определения поставщика нельзя вносить изменения в проект контракта в части увеличения количества товара — при проведении электронного запроса котировок.
2. По требованию участника, если условия проекта не соответствуют извещению или заявке победителя.

Какие параметры относят к несущественным

Статья 95 44-ФЗ говорит о том, что изменение существенных условий договора при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Под существенными гражданское законодательство понимает предмет договора, условия, которые названы в законе как существенные, все те положения, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Обязательные условия контракта прописаны в ч. 13 ст. 34 44-ФЗ.

Понятие несущественных условий законодательно не закреплено, но, следуя логике, это те параметры, которые не входят в состав существенных для сделок этого вида и не требуют обязательного одобрения каждой из сторон. Внесение таких корректив никаким образом не влияет на результат исполнения сделки и осуществляется посредством подписания дополнительного соглашения. Отдельно указывать в допсоглашении, по какой статье изменение несущественных условий контракта по 44-ФЗ по соглашению сторон, не нужно. Просто отразите в тексте свое взаимное согласие на внесение таких поправок:

Если при исполнении контракта возникла необходимость заменить товар, работы или услуги на другие ТРУ, отличные от изначально заявленных, можно ли изменить несущественные условия контракта? Да, можно, при условии что качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) новых ТРУ являются улучшенными по сравнению с ранее заявленными. Такое изменение применяется при совокупности следующих условий:

• взаимное соглашение сторон. В одностороннем порядке изменять такие положения договора недопустимо;
• потребительские свойства ТРУ выше ранее заявленных. Если выгода при замене товара не очевидна, то проверяющие органы вправе запросить обоснование замены ТРУ;
• замена продукции не противоречит положениям закона о применении нацрежима. Нельзя изменить страну происхождения товара, а в некоторых случаях и производителя.

В указанном случае заказчик вносит исправления сведений в реестре контрактов по 44-ФЗ, это его обязанность. Вот пример такого допсоглашения:

Способы, которыми производится корректировка положений соглашения, различаются и зависят от стадии торгов.

Исправление договора в процессе исполнения

Изменение условий контракта в процессе его исполнения осуществляется по основаниям, предусмотренным ч. 64.1, ч. 65.1 ст. 95 и ч. 62 ст. 112 44-ФЗ. Для строительных контрактов правительством разработан ряд постановлений — например, ПП от 16.04.2022 № 680.

Если в ходе исполнения государственных и муниципальных строительных контрактов возникли обстоятельства, не зависящие от воли сторон и влекущие невозможность их исполнения, то допускаются следующие изменения существенных условий контракта:

• срок исполнения контракта;
• объем, виды выполняемых работ, спецификации и типы оборудования;
• увеличение цены договора без изменения объема работ в связи с ростом цен на строительные ресурсы (увеличение размера аванса);
• изменение отдельных этапов работ, в том числе их наименования, состава, объемов и видов, цены отдельного этапа работ.

Поставщик направляет заказчику в письменной форме предложение об изменении существенных условий договора и подписанного проекта дополнительного соглашения. Заказчик в течение 10 рабочих дней направляет подписанное соглашение и включает информацию об изменении контракта в реестр контрактов.

Как исправить техническую ошибку в контракте по 44-ФЗ

Следует отметить, что действующее законодательство не содержит закрепленного понятия ошибки в договоре. Технические ошибки возникают тогда, когда при оформлении договора либо искажается предварительная устная договоренность сторон, либо не уделяется внимание некоторым важным для исполнения договора моментам. Опечатки могут касаться ошибок в названии сторон, их реквизитах, арифметических расчетах и т.д.

Исправление технических ошибок не относится к изменению существенных условий договора, поэтому процесс их согласования достаточно прост. Достаточно подписать соглашение и оговорить вносимые изменения. Этого вполне достаточно. Однако, когда техническая ошибка влияет на какое-либо из существенных условий контракта, например на срок его исполнения, возникает логичный вопрос: можно ли изменить срок действия контракта, если была допущена техническая ошибка при заключении договора.

Срок исполнения — это существенное условие, а, как нам известно, изменение существенных условий осуществляется исключительно по основаниям, предусмотренным ст. 95 44-ФЗ. Таким образом, если техническая ошибка влечет увеличение сроков, то согласовывайте внесение изменений в порядке, предусмотренном законом.

Еще по теме:

• можно ли изменять существенные условия госконтракта;
• как изменить или расторгнуть контракт из-за повышения стоимости на стройматериалы;
• Минфин разъяснил, как изменять существенные условия контракта на поставку лекарств, медизделий, расходных материалов.

НДС в документе о приемке