Ошибка при заключении договора джеймс гордли

Ошибка при заключении договора * дж. Гордли **

<*> Перевод настоящей статьи выполнен по ее английскому тексту Gordley J. Mistake in Contract Formation (52 Am. J. Comp. L. 2004. P. 433 — 468) с любезного разрешения автора и редакции журнала The American Journal of Comparative Law.
<**> Джеймс Гордли (James Gordley) — американский юрист, известный специалист в области договорного права и сравнительного правоведения, член Американской академии искусств и наук, а также Международной академии сравнительного права; приглашенный профессор университетов Фрибурга, Регенсбурга, Мюнхена, Милана, а также института сравнительного права имени Макса Планка. Основные работы: Foundations of Private Law. An Introduction to the Comparative Study of Private Law (в соавт. с Артуром фон Мереном); The Enforceability of Promises in European Contract Law; Gratian: The Treatise on Laws with the Ordinary Gloss (в соавт. с Августином Томпсоном); The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. — Примеч. ред.

Если бы сторона, заключившая договор, имела право расторгнуть <***> его лишь на том основании, что стала бы полагать такой договор невыгодным, договоры не были бы обязывающими. С другой стороны, назначение договора состоит в том, что каждая сторона может получить для себя нечто более ценное, чем то исполнение, которое она обещает предоставить взамен. Право признает эти соображения, предусматривая, что сторона, допустившая при заключении договора ошибку, в некоторых случаях может быть освобождена от своих обязательств, в то время как в других — нет. Как мы увидим, согласно классической концепции сторона может быть освобождена от обязательств, если допущенная ошибка касалась существа (substance) предоставления, в отношении которого заключен договор. Согласно этому же классическому правилу сторона не может быть освобождена от договорного обязательства, если она допустила ошибку только в «мотиве», т.е. в тех причинах, по которым эта сторона желала получить исполнение. Многие юристы отказались от понятия «ошибка в существе» или вложили в это понятие иное содержание, поскольку если придерживаться его последовательно и игнорировать мотивы, по которым стороны вступали в договор, то пришлось бы игнорировать то, чего стороны хотели достичь, заключая этот договор. Таким образом, они пытались принять во внимание мотивы сторон, или вкладывая иной смысл в понятие «ошибка в существе», или отвергая само это понятие. В то же время они настаивали на том, что простая ошибка стороны в мотиве не дает права на отказ от договора. Результатом, как можно предположить, стала путаница. Сначала мы исследуем попытки разграничить ошибки, которые дают право отказаться от договора, и простые ошибки в мотиве. Мы покажем, что эти попытки могут быть успешными, если принять подход, которого придерживаются сегодня некоторые французские юристы и который восходит к более ранним идеям французских правоведов, творивших в аристотелевской традиции. Затем мы покажем — как бы парадоксально это ни звучало, — что существуют также случаи, в которых ошибка одной из сторон в мотиве может тем не менее давать право отказаться от договора.

<***> В различных правопорядках правовая форма, в которую облекаются последствия сделки, совершенной под влиянием ошибки, различна: это может быть как оспоримость сделки, так и предоставление ошибавшейся стороне права отказаться от договора. Автор работы при изложении материала использует недействительность и возможность отказа как однопорядковые и даже взаимозаменяемые категории. — Примеч. пер.

I. ОШИБКА В СУЩЕСТВЕ

По словам римского юриста Ульпиана, «очевидно, что должно быть согласие в купле и в продаже». Далее он рассуждает, «есть ли действительная продажа, если нет ошибки в тождестве вещи (in corpore), но есть ошибка в существе (in substantia)». В качестве примеров он приводил продажу меди вместо золота или свинца вместо серебра. В другом месте он называл такие ошибки ошибками в сущности (ОмикронЭпсилонСигмаЙотаАльфа, essence) <1>. Совершенно не ясно, что он имел в виду под этими словами. Тем не менее термины эти перекочевали в современные кодексы стран континентального права. Во Франции ошибка дает право освободиться от обязательства, если она относится к существу (substance) <2>, в Италии — если она существенна (essenziale) <3>, в Германии — если эта ошибка «рассматривается в торговом обороте как существенная» (die im Verkehr als wesentlich angesehen werden) <4>. Похожие термины использовались и американскими судами. В известном деле Sherwood v. Walker суд признал договор недействительным, поскольку ошибка касалась существа, а не «какого-то качества или акциденции» <5>. Аналогичным образом в Англии лорд Блэкберн (Blackburn) отметил в obiter dicta, что английское право в этом вопросе похоже на континентальное право: отказ от договора возможен только в случае ошибки в существе <6>, позднее эти слова были процитированы лордом Уоррингтоном (Warrington) и лордом Аткиным (Atkin) в Bell v. Lever Brothers, Ltd <7>. Лорд Аткин в obiter dicta добавил, что контракт может быть признан недействительным только тогда, когда ошибка, касающаяся предмета, сделала его «сущностно другим» <8>; лорд Тэнкертон (Thankerton) указал, что ошибка должна касаться качества, которое является «сущностным» <9>. Несмотря на эти замечания, как мы увидим, английские суды гораздо менее охотно выносят решения о признании права одной из сторон на отказ от договора, нежели суды других государств.

<1> D. 18.1.9.
<2> Французский ГК, ст. 1110.
<3> ГК Италии, ст. 1428.
<4> Германское гражданское уложение, § 119(2).
<5> 33 N.W. 919, 923 — 924 (Mich. 1887).
<6> Kennedy v. Panama Royal Mail Co. (1867), L.R. 2, Q.B. 580, 588.
<7> [1932] A.C. 161, 207, 219.
<8> [1932] A.C. at 218.
<9> [1932] A.C. at 235.

Большинство современных юристов не находят термин «существо» полезным для описания ситуаций, в которых суд освобождает сторону от исполнения обязательств. Тем не менее при формулировании альтернативного правила для описания ситуаций, когда договор может быть расторгнут, они сталкивались с определенными сложностями. Я полагаю эту проблему разрешимой. Однако будет полезным начать с анализа сложностей, с которыми столкнулись юристы при попытке решить ее.

А. Сложность поставленной проблемы

1. Ошибка в характеристиках, рассматриваемых в качестве существенных в обычном обороте. Юрист XVIII в. Робер Потье (Robert Pothier) говорил, что ошибка должна касаться «качества вещи, которое договаривающиеся стороны учитывали в первую очередь и которое образует существо вещи» <10>. Заимствуя формулировку Потье, авторы французского Гражданского кодекса указывают на то, что для того, чтобы обеспечить право освободиться от обязательства, ошибка должна касаться существа <11>. Известные юристы XIX в. Шарль Обри (Charles Aubrey) и Шарль Ро (Charles Rau) описывали эту ошибку во многом в том же ключе, что и Потье: сторона совершила ошибку в «свойствах, которые, взятые вместе, определяют особенную природу [вещи] и отграничивают ее, согласно общим воззрениям, от вещей любых других видов» <12>. Сегодня французские и итальянские юристы именуют этот подход «объективной теорией» <13>, впрочем, немногие из них его придерживаются. С некоторыми изменениями он был воспринят и Германским гражданским уложением, в котором говорится о свойстве, «рассматриваемом в коммерческом обороте как существенное» <14>.

<10> Robert Pothier. Traite Des Obligations. § 18, in 2 Oeuvres de Pothier 1 (M. Bugnet, ed., 2nd ed., 1861).
<11> ФГК, ст. 110.
<12> 4 Charles Aubry & Charles Rau. Cours de Droit Civil Francais. § 343 (4th ed. 1869 — 1871).
<13> Guy Raymond, Droit Civil no. 238 (3d ed. 1996); Ambroise Colin & Henri Capitant. Cours Elementaire de Droit Civil Francais no. 38 (7th ed. 1932); 2 Georges Ripert & Jean Boulanger & Marcel Planiol, Traite Elementaire de Planiol no. 199 (4th ed. 1952); 1 Rodolfo Sacco & Georgio de Nova, Il Contratto 384 — 385 (1993).
<14> Германское гражданское уложение, § 119(2).

Недостаток этого подхода в том, что несмотря на то, что обычные люди или участники коммерческого оборота различают множество разных свойств разных объектов, эти люди далеко не всегда тратят время на выяснение вопроса о том, какие из этих различий образуют различия в «сущности». И даже если бы люди сделали это, нам бы пришлось учитывать, почему те или иные различия предполагаются существенными.

1. Ошибка в определяющем мотиве. Известный французский юрист XIX в. Франсуа Лоран (Francois Laurent) отверг подход Обри и Ро. Он утверждал, что имеет значение важность того или иного качества для сторон. Если сторона, знай она правду, не заключила бы договор, то она может быть освобождена от обязательств. Похожую позицию занял немецкий юрист XIX в. Фердинанд Регельсбергер (Ferdinand Regelsberger) <15>. Некоторые французские и итальянские юристы придерживаются этой позиции и сегодня. Ошибка должна касаться качества, которое стороны имели в виду в первую очередь <16>, качества, которое побудило их к заключению договора <17>, того качества, которое было «определяющим» (determining) мотивом <18>. Французские и итальянские юристы называют этот подход «субъективной теорией» <19>. Однако нетрудно усмотреть проблему и здесь. Каждый раз, когда сторона захочет избавиться от договора, окажется, что при его заключении она допустила такую ошибку, не сделав которой, она не стала бы заключать этот договор. Как уже было указано выше, практически все современные юристы соглашаются в том, что ошибка в мотиве не может быть основанием освобождения от обязательств. Я согласен, что многие ошибки в мотиве действительно не могут быть основанием отказа от исполнения обязательства. Но иногда сторона действительно не вступала бы в договор, если бы не была допущена ошибка в мотиве.

<15> 1 Ferdinand Regelsberger. Pandekten § 142 (1893).
<16> 2 Colin & Capitant, supra сн. 13, в no. 38; 2 Ripert, Boulanger & Planiol, supra сн. 13, в no. 199.
<17> 2 Colin & Capitant, supra сн. 13, в no. 38.
<18> Id. no. 40; 2 Ripert, Boulanger & Planiol, supra сн. 13, в no. 199; Jacques Mestre, Obligations et Contrats Speciaux. 1. Obligations en general, 88 Revue Trimestrielle du Droit Civil 736, 739 (1989); 1 Rodolfo Sacco & Georgio de Nova, Il Contratto 384-85 (1993); Francesco Gal-Gano, Diritto Privato 276 (10th ed. 1999).
<19> Christian Larroumet. Droit Civil 3 les Obligations le Contrat no. 341 (4th ed. 1998); 2 Colin & Capitant, supra сн. 13, в no. 40; 2 Ripert, Boulanger & Planiol, supra сн. 13, в no. 199; 1 Sacco & de Nova, supra сн. 13, 384 — 385.

1. Обоюдная ошибка. Осознавая, что «субъективная теория» заходит слишком далеко, некоторые французские юристы модифицировали ее, дополнив требованием о том, что помимо ошибки, не будь которой, сторона не заключила бы договор, необходимо знание обеих сторон о том, что свойство, в отношении которого допущена ошибка, настолько существенно <20>. В соответствии с новым Гражданским кодексом Голландии сторона может быть освобождена от обязательства, «если другая сторона, вступая в договор, также основывалась на том же неверном предположении, что и совершившая ошибку сторона» <21>. Аналогично и в англо-американском праве: традиционное правило гласит, что для освобождения от обязательства необходимо, чтобы ошибка была взаимной в том смысле, что она должна быть допущена обеими сторонами <22>. Назначение этого правила в том, чтобы провести границу между такими ошибками в мотиве, которые не дают права освободиться от обязательства, и такими, которые образуют для этого достаточное основание. Но французские критики этого подхода отмечают, что взаимность не самый удачный критерий. Сторону не следует освобождать от обязательств лишь потому, что другая сторона знала о целях этой стороны или полагала, что договор подходит для достижения этих целей. Например, договор о продаже земельного участка не может быть расторгнут, если обе стороны полагали, что покупатель осуществит оплату из денег, которые он планировал получить в наследство, если в дальнейшем выяснилось, что в действительности он не унаследовал ничего <23>. Англо-американские юристы признают, что сама по себе обоюдность ошибки не дает одной из сторон права освободиться от обязательства. Второй свод договорного права (The Second Restatement of Contracts) также требует, чтобы заблуждение касалось «основного предположения» сторон <24>. Тем не менее объяснения англо-американских юристов относительно того, почему взаимность заблуждения существенна, не лучше, чем объяснения их французских коллег. Второй свод договорного права устанавливает, что в случае односторонней ошибки сторона может быть освобождена от обязательств только тогда, когда другая сторона не должна была знать об ошибке, и судебное принуждение к исполнению договора будет «несправедливым» <25>. Требование о том, чтобы принуждение к исполнению было справедливым, не предъявляется в случае обоюдной ошибки. В соответствии с официальным комментарием причина этого различия состоит в том, что, «если только одна сторона заблуждалась, расторжение договора сильнее нарушит ожидания другой стороны, нежели если эта сторона тоже ошибалась» <26>. Я не вижу оснований для такого вывода. Но даже если бы это и было верно, в случае принятия подхода Свода освобождение от обязательства должно зависеть не только от того, является ли ошибка двусторонней или односторонней, но равно и от того, насколько сильно нарушены ожидания другой стороны. Более того, как о том традиционно согласились юристы, сторона освобождается от договора именно потому, что ошибка опорочивает соглашения. А поскольку для договора требуется согласие двух сторон, неясно, почему право стороны, совершившей ошибку, на отказ должно зависеть от того, что другая сторона в силу тех или иных причин знает или на что полагается.

<20> Raymond, supra сн. 13, в no. 236; Larroumet, supra сн. 19, в no. 338.
<21> ГК Голландии, ст. 228(l) (c).
<22> Restatement (First) of Contracts § 503. Алан Фарнсфорт (Allan Farnsworth) отмечает, что, хотя существует традиционный взгляд, суды признают недействительной сделку при односторонней ошибке, и не только в случае механической ошибки, возникающей при предложении цены, хотя это и наиболее частый случай (E. Allan Farnsworth, Contracts 631, 635 (3d ed. 1999)). Он также обращает на это внимание. Он приводит, в частности, дело, в котором покупатель полагал, что он приобретет весь участок, обнесенный забором, хотя в действительности огороженная забором территория включала в себя земли лесной службы (Forest Service) (Beatty v. Depue, 103 N.W. 2d 187 (S.D. 1960). В другом деле продавец по ошибке указал для продажи три мешка вместо двух (Colvin v. Baskett, 407 S.W. 2d 19 (Tex. Civ. App. 1966)).
<23> Paul Esmein, Marcel Planiol & Georges Ripert, Traite Pratique de Droit Civil Francais 6 Obligations no. 177 (1952).
<24> Restatement (Second) of Contracts § 152 (1981).
<25> Id. § 153.
<26> Id. Комментарий «c» к § 153.

1. Ошибка в выражении воли. Еще в XIX в. великий немецкий юрист Фридрих Карл фон Савиньи утверждал, что если поставить право стороны отказаться от договора в зависимость от того, насколько ошибка была существенна для этой стороны, то это приведет к непредсказуемым последствиям. Он заключил, что причины, по которым сторона вступает в договор, не имеют значения. Единственное, что имеет значение, — окончательное решение. Сторона может быть освобождена от обязательства только в том случае, если итоговое решение, которое сторона мысленно приняла, не соответствовало внешнему выражению, т.е. если воля стороны (Wille) не соответствует своему изъявлению (Erklarung) <27>. Различные версии этого подхода широко распространились в Германии <28>, и вскоре он был закреплен в Германском гражданском уложении. Параграф 119(1) Уложения предусматривает, что волеизъявление лица может быть признано недействительным, если оно сделало такую ошибку в «содержании» этого волеизъявления, в отсутствие которой оно не стало бы делать такого волеизъявления.

<27> 3 Friedrich Carl Von Savigny, System Des Heutigen Romischen Recht 113 (1840 — 1848).
<28> James Gordley. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine 190 — 196 (1991).

В США Оливер Венделл Холмс (Oliver Wendell Holmes) занял похожую позицию, хотя он и присоединился к «объективной» теории договора, согласно которой воля стороны не предполагается существенной. В соответствии с объективной теорией правовые последствия наступают в связи с тем, что стороны сказали и сделали «вовне», вне зависимости от того, чего они желали. Холмс утверждал, что сторона может быть освобождена от обязательства только тогда, когда она внешне противоречила самой себе. Сторона может говорить об одном предмете, имея в виду другой. Или сторона может сказать, что она хотела «эти бочки скумбрии», хотя в действительности такого объекта не существовало, потому как в бочках была соль <29>.

<29> Oliver Wen Dell Holmes, Jr., The Common Law 310 — 311 (1881).

Недостаток подхода Савиньи и Холмса состоит в том, что он не объясняет некоторые классические случаи, в которых сторона наделяется правом отказаться от договора в связи с ошибкой. Например, медь продается как золото. Или сторона говорит, что желает «эти бочки», будучи уверенной в том, что они содержат скумбрию, хотя в действительности в них соль.

Холмс полагал, что в этом случае сторона должна получить право освободиться от обязательств, но не мог объяснить почему. В своем известном и им же многократно повторяемом утверждении Холмс заключал, что «различия в праве основаны на опыте, а не на логике» <30>. Другими словами, различие, которое проводил Холмс, не было основано на логике.

<30> Id. 312.

В ответ Савиньи утверждал, что некоторые характеристики настолько связаны с идентичностью вещи, что даже если сторона говорит, что хочет «это кольцо», в действительности она имеет в виду, что хочет «это золотое кольцо». Это характеристики, по которым вещь классифицировалась как вещь определенного типа в соответствии с «понятиями, доминирующими в существующем торговом обороте» <31>. Аналогичного подхода с недавнего времени придерживаются Вернер Флюм (Werner Flume) и сэр Гюнтер Трайтел (Guenter Treitel). Флюм не соглашался с тем, что лицо, которое показывает на кольцо и просит «это кольцо», имеет в виду лишь «нечто, определенное в пространстве и времени…». Оно имеет некое представление (Vorstellung) о предмете и «воспринимает его как обладающее определенным сочетанием свойств» <32>. Трайтель полагает, что «некоторые конкретные свойства могут быть настолько существенны для [сторон], что они используются для идентификации вещи» <33>. Тем не менее такое решение представлялось многим современникам Савиньи противоречащим его собственным принципам. Если значимость характеристики для сторон существенна, то мы неизбежно возвращаемся к дискуссии о значимости мотива. Если же нет, тогда и значимость характеристики в соответствии с основными понятиями, принятыми в торговом обороте, также не должна иметь значения. Аналогично и критики Флюма отмечали, что лицо не может рассматривать предложение купить определенный предмет как предложение купить только тот предмет, который соответствует его ожиданиям. Конечно, оно полагает, что молоко, которое он покупает, не скисло, но это не означает, что, говоря «этот пакет молока», оно имеет в виду «этот пакет нескисшего молока» <34>. Более того, этот подход не решает все описанные выше сложности в определении того, какое свойство объекта рассматривать как существенное для торгового оборота. Люди, вовлеченные в торговлю, обычно не занимаются выяснением того, какие из характеристик нужно рассматривать как «существенные».

<31> 3 Savigny, supra note 27, at 283.
<32> Werner Flume, Allgemeiner Teil Des Burgerlichen Gesetzbuchs 2 Das Rechtsgeschaft 477 (2nd ed. 1975). Его позиция была принята Дитером Медикусом (Dieter Medicus). Dieter Medicus, Allgemeiner Teil Des Bgb Ein Lehrbuch no. 770 (7th ed. 1997).
<33> Sir Guenter Treitel, The Law Of Contract 267 (10th ed. 1999).
<34> Reinhard Bork, Allgemeiner Teil Des Burgerlichen Gesetzbuchs 315 (2001). Аналогично Ларенц полагает, что правовая проблема состоит в том, что делать, когда сторона ошибается. Нет проблемы с тем, что делать, когда волеизъявление не соответствует воле. Karl Larenz, Allgemeiner Teil Des Deutschen Burgerlichen Rechts 380 — 81 (7th ed. 1989).

Другие немецкие юристы <35>, в том числе Бернард Виндшайд (Bernard Windscheid), утверждали, что решение Савиньи в случае продажи золота как меди противоречит принципам самого Савиньи. Виндшайд воспринял это, faute de mieux <*>, как объяснение римского текста, который еще имел юридическую силу в некоторых частях Германии в XIX в. <36>. Оно и перекочевало в § 119(2) Германского гражданского уложения, который освобождает от обязательства в связи с ошибкой, относящейся к характеристикам, «рассматриваемым в коммерческом обороте как существенные». В недавнем прошлом юристы, такие, как Конрад Ларенц (Konrad Larenz), вслед за Виндшайдом пришли к выводу о том, что освобождение от обязательств в связи с такой ошибкой в действительности есть отказ от договора в связи с ошибкой в мотиве и, следовательно, исключение из общего правила о том, что ошибка в мотиве не дает права отказываться от договора <37>. Он не объяснил, почему такие исключения имеют право на существование или как определить, какие характеристики существенны в торговом обороте.

<35> E.g., Ernst Bekker, Zur Lehre von den Willenserklarung: Einfluss von Zulang und Irrthum, reviewing A. Schliemann, Die Lehre Von Zwange (1861), в: 3 Kritische Vierteljahresschrift For Gesetzgebung Und Rechtswissenschaft 180, 188 — 89 (1861); Achill Renaud, Zur Lehre von Einflusse des Irrthums in der Sache auf die Gultigkeit der Kaufvertrage mit Rucksicht aufv. Savigny: Der error in substantia, 28 Archiv For Die Civilistische Praxis 247, 247-54 (1846); M. Hesse, Ein Revision der Lehre von Irrthum, 15 Jherings Jahrbucher Fur Die Dogmatik Des Heutigen Romischen Und Deutschen Privatrechts 62, 101 (1877).
<*> За неимением лучшего. — Прим. пер.
<36> Bernhard Windscheid, Lehrbuch Des Pandektenrechts § 76a (7th ed. 1891).
<37> Larenz, supra сн. 34, с. 378-79; Ernst Wolf, Allgemeiner Teil Des Burgerlichen Rechts 480 (3rd ed. 1982).

1. Ошибка в основном предположении. В XVII в. Гуго Гроний предположил, что правило, касающееся ошибки, должно быть таким же, как и правило, регулирующее изменившиеся обстоятельства. Вопрос здесь в том, «основано ли обещание на предположении о некотором факте, который в действительности не имеет места» <38>. Такой подход получил некоторую популярность в Соединенных Штатах. Несмотря на преклонение перед Холмсом, Сэмюэль Уиллистон (Samuel Williston) не принял подход Холмса, а предположил, что сторона может быть освобождена от договора, если ошибка относилась к «базовому предположению» (fundamental assumption) <39>. Измененная формулировка этого положения утвердилась в Первом <40> и Втором сводах договорного права. В соответствии со Вторым сводом, чтобы лишить договор юридической силы, ошибка должна касаться «базового предположения, на котором основывался договор» <41>. Второй свод использует такую же формулировку для описания случаев, когда сторона вправе отказаться от договора при существенном изменении обстоятельств (impracticability) <42>. Несколько позже этот подход был воспринят Мелвином Айзенбергом (Melvin Eisenberg). Он полагал, что обоюдная ошибка в отношении молчаливого предположения, которое существенно, оправдывает отказ от договора стороны, на которую эта ошибка негативно повлияла <43>. Недостаток этого подхода в том, что он не может объяснить, что подразумевается под основным или молчаливым предположением. Эта фраза могла бы отсылать к важности убеждения для сторон <44>. Но в таком случае мы возвращаемся к критерию «определяющего мотива», который, как мы ранее показали, неприемлем. Каждый, кто захочет уклониться от исполнения договора, должен будет заявить, что он ошибался в том, что для него настолько существенно, что он не вступил бы в договор, если бы знал правду. Или, говоря об ошибке в базовом предположении, он мог бы ссылаться на факт, в существовании которого был убежден: он принял что-то как данность и действовал на основании этого. Айзенберг и Фарнсворт (Farnsworth) приводят в качестве примера лицо, которое приняло как данность то, что пол существует и будет держать его <45>. Но сложно понять, почему лицо должно быть освобождено от обязательства, если оно восприняло что-то как данность. Разумеется, само по себе это предположение не дает права отказываться от договора. Множество невыгодных договоров заключается людьми, которые не ставили под сомнение свои предположения о стабильности рынка стационарных компьютеров, или возможностях купленного ими оборудования, или вкусах друзей, для которых приобретались подарки. Более того, склонность к сомнениям присуща людям в разной степени. Было бы странно запретить отказ от договора боязливому, но разрешить самоуверенному.

<38> Hugo Grotius, de Iure Belli Ac Pacis Libri Tres II.xi.6. (1646).
<39> Samuel Williston & George Thompson, A Treatise On The Law Of Con. Tracts § 1544 (1937).
<40> Restatement (First) of Contracts § 502 (1932).
<41> Restatement (Second) of Contracts § 152(1) (1981).
<42> Id. § 261.
<43> Melvin A. Eisenberg, Mistake in Contract Law, 91 Calif. L. Rev. 1573, 1624 (2003).
<44> Restatement (Second) of Contracts § 152 комментария «b» (1981).
<45> Eisenberg, supra сн. 43, с. 1622; Farnsworth, supra сн. 22, с. 624.

По словам Айзенберга, такие ошибки должны отличаться от «ошибок в оценке» (evaluative mistakes), которые не дают права на отказ от договора. «Ошибочные фактические предположения отличаются от ошибок в оценке и потому, что они не касаются будущего состояния мира, и потому, что они совершаются лицом, которое гипотетически недостаточно информировано» <46>. Но тогда мы не говорим более об ошибочном предположении как о психологическом явлении. Мы говорим о том, насколько одной из сторон случилось быть осведомленной о текущем состоянии мира. Мне сложно понять эту разницу и причину, по которой она имеет значение. Один из примеров ошибки в оценке у Айзенберга — решение провести каникулы в круизе или заняться лыжным спортом. Один из его примеров ошибки в базовом предположении — дело Griffith v. Brymer <47>, в котором стороны договорились о передаче внаем квартиры, подходящей для наблюдения за коронацией короля Эдварда VII, не зная, что король был болен, а церемония — отменена. Мне кажется, что и та и другая ошибки могли быть сделаны как хорошо, так и плохо информированным субъектом, в зависимости от того, какая информация, относящаяся к прошлому или будущему, была ему доступна в момент совершения ошибки <48>. Более того, сложно понять, почему решение, принятое при недостатке информации, дает право отказаться от договора, а решение, принятое в условиях наличия информации, — нет.

<46> Eisenberg, supra сн. 43, с. 1620.
<47> [1903] 19 T.L.R. 434 (K.B.).
<48> Айзенберг также проводит второе различие: «Ошибки в оценке чаще всего относятся к решению вопроса о цене, которое исполнение будет иметь». Но я снова не уверен, что это правда и почему это важно. B Krell v. Henry, [1903] 2 К.В. 740, факты были такими же, как в Griffith v. Brymer, за исключением того, что стороны заключили договор до отмены шествия. Суд признал договор недействительным. Разумеется, объяснение, почему договор недействителен в деле Krell должно быть таким же, как в деле Griffith. Более того, сложно понять, что отличает ошибку в наличном факте от ошибки в будущем факте. Предположим, король был болен, когда договор заключался в деле Krell, но тогда еще никто об этом не знал.

1. Распределение рисков. Еще один способ решения вопроса об ошибке, применимый также и к учению об изменившихся обстоятельствах, — сформулировать общее правило, которое бы описывало, как право распределяет риски между сторонами договора. П.С. Атия (P.S. Atiyah) полагал, что вопросы учения об ошибке «сводятся к последующему анализу распределения рисков» <49>. Проблема, которая в связи с этим возникает, состоит в том, как распределить риск.

<49> P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract 227 (1995).

Для Атия ответ на этот вопрос содержится в толковании договора. Однако он не объясняет, как путем толкования можно распределить риск, который исходя из имеющегося предположения стороны сами не распределили.

Также и для немецкого юриста Эрнста Крамера (Ernst Kramer) рассматриваемая проблема — вопрос распределения рисков. Он полагает, что сторона, которая заблуждалась, должна претерпевать последствия своего заблуждения, за исключением случая, когда другая сторона способствовала заблуждению или знала о нем <50>. Хотя Крамер и не говорит об этом прямо, его принцип распределения рисков состоит в том, что сторона несет риски, вытекающие из ее поведения, даже если сторона невиновна. Таким образом, сторона, которая ошибалась, ответственна за свою ошибку, даже если допустила ее без вины, если не окажется, что другая сторона способствовала возникновению ошибки или ее сохранению, как бы невиновна эта другая сторона ни была. Аналогично в соответствии с новым Гражданским кодексом Нидерландов правом на отказ наделяется сторона, совершившая ошибку, если эта ошибка «относится к информации, которую предоставила другая сторона» <51>. Недостаток этого подхода в том, что он не объясняет, почему должен применяться такой способ распределения рисков. В договорном праве риски обычно распределяются согласно с намерениями сторон. В деликтном праве они, как правило, распределяются в соответствии с виной. Когда лицо признается ответственным без вины, это вызвано не просто тем, что его поведение создало риск, но тем, что оно создало чрезвычайный риск <52>. Решение проблемы ошибки Крамером, таким образом, вводит новый принцип распределения рисков, и этот принцип требует отдельного обоснования.

<50> Ernst A. Kramer, в: Franz Jurgen Sacker, в: Munchener Kommentar Zum Burgerlichen Gesetzbuch to sec. 119 no. 114 (4th ed. 2001).
<51> ГК Голландии (Burgerlijk Wetboek) 218(1) (a).
<52> См.: James Gordley, Contract and Delict: Toward a Unified Law of Obligations, 1 Edinburgh L. Rev. 345, 349 — 352 (1997); James Gordley, Tort Law in the Aristotelian Tradition, в: David Owen, ed., Philosophical Foundations of Tort Law: A Collection of Essays 131, 151 — 157 (1995).

Сторонники экономического анализа права, среди которых Ричард Познер (Richard Posner), предлагают более ясный принцип распределения рисков. Риск должен лежать на той стороне, которая сможет легче справиться с ним, т.е. на том, на кого стороны возложили бы этот риск, если бы подумали о нем <53>. Как я уже говорил <54> и как будет видно далее по тексту этой статьи, многое может быть почерпнуто из этого подхода. Но непонятно, как применить его к проблеме ошибки. Одно дело — сказать, что если сторона соглашается на договор, то риски, связанные с его заключением, должны падать на эту сторону, если она может справиться с ними легче, чем другая сторона. Совсем иное дело — возложить риск на кого-то, кто может справиться с ним лучше, но кто, если бы он не ошибался, никогда не принял бы на себя такой риск. Сложность умножается, если взять гипотетический случай, предложенный Познером и исключенный из последующих редакций его задачника. Случай основан на деле Sherwood v. Walker <55>, описанном выше, в котором породистая корова, которая, по мнению большинства, не была тельной, в действительности являлась таковой на момент заключения договора. По словам Познера, мы должны рассматривать договор как договор продажи коровы и затем спросить, какая сторона лучше бы справилась с риском того, что корова будет подходить для спаривания или только для продажи на мясо <56>. Смысл этого подхода в том, что если некто купил Босси, думая, что Босси — это корова, а Босси оказалась лошадью, то мы должны рассматривать данный договор как договор продажи животного и затем выяснять, на кого нужно возложить риск, каким именно животным окажется Босси. Например, если Босси окажется трактором, спортивным инвентарем или легким двухместным самолетом типа Piper Cub, мы должны сказать, что перед нами договор продажи вещи, и задаться тем же вопросом. Если мы сделаем так, мы не просто принудим сторону принять на себя риски, связанные с договором, на который она согласилась. Ей придется принять исполнение, на которое она никогда не соглашалась, лишь потому, что по наступлении правовых последствий ей случилось быть в лучшем экономическом положении, чем другая сторона. Такое утверждение не может быть признано верным.

<53> Richard Posner. Economic Analysis of Law 104 — 107 (6th ed. 2003).
<54> Gordley, supra сн. 52, с. 323; James Gordley, A Perennial Misstep: From Cajetan to Fuller and Perdue to «Efficient Breach», Issues in Legal Scholarship, Symposium: Fuller And Perdue 16 (2001).
<55> 33 N.W. 919 (Mich. 1887).
<56> Richard Posner, Economic Analysis of Law 73 — 74 (2d ed. 1977).

Б. Решение

Мы начнем с анализа ситуации, в которой в связи с ошибкой исполнение оказалось неподходящим, причем не только для стороны, которой надлежало бы получить такое исполнение, но для любого другого лица, которое могло бы заключить договор с целью получить такое исполнение. Первый случай, в котором исполнение может оказаться неподходящим, — когда оно не может быть использовано для целей любого, кто мог бы договориться о его получении. Например, в деле Griffith v. Brymer <57> лицо заключило договор найма квартиры на один день, полагая, что последняя подойдет для наблюдения за коронацией короля Эдуарда VII. При этом ни одна из сторон не знала о болезни короля и отмене шествия. Следовательно, квартира не подошла бы любому, кто арендовал бы ее на тот день. Второй случай, когда исполнение может не подходит для любой стороны, договорившейся о таком исполнении, — это ситуация, при которой лицо не стало бы использовать исполнение для таких целей, хотя это и оставалось бы физически возможным. Такое исполнение было бы использовано с большей пользой для стороны. Например, в деле Sherwood v. Walker <58> от коровы можно было получить больше пользы, если спарить ее, базируясь на предположении, что она была яловой, — по крайней мере, большинство судов характеризовали сделку так. В упомянутом деле корова действительно была стельной на момент продажи. И хотя убить корову теоретически было возможно, никто бы этого не сделал.

<57> [1903] 19 T.L.R. 434 (K.B.).
<58> 33 N.W. 919 (Mich. 1887).

Идея о том, что сторона освобождается от обязательства в случаях первого рода, не нова. Похожим образом рассуждают некоторые современные французские юристы. Как мы увидим, они заново открыли правило, выведенное группой средневековых юристов, опиравшихся на идеи Аристотеля. Первоначально правило было выработано поздними схоластами, школой юристов, писавшей в XVI — начале XVII в. и самоуверенно пытавшейся синтезировать римское право и моральную философию Аристотеля и Фомы Аквинского. Мы приведем это правило, пояснив, почему оно применимо в той или иной ситуации и почему оно должно содержать некоторые исключения.

1. Формулировки Жестина (Ghestin) и Мазо (Mazeauds). Эти французские юристы полагали, что решение вопроса об освобождении от обязательства в связи с ошибкой должно зависеть от того, полагались ли стороны ошибочно на то, что исполнение будет подходить для целей, подразумеваемых одной из сторон. Здесь они проводили различие. Иногда исполнение не служит этим целям по причинам, которые значимы только для того лица, которое ошибалось, тогда как в других случаях такое исполнение не подходит по причинам, которые являются общими и связаны с исполнением самим по себе. Жак Жестин (Jacques Ghestin), выдающийся юрист современности, пояснял это тезисом, написанным в 1962 г.: «…ошибка в годности предмета [для использования его по назначению] продолжает оставаться ошибкой в объекте. Без сомнений, свойства объекта оцениваются в отношении целей, которых хотела добиться заблуждавшаяся сторона. Но эта цель никогда не оценивается в отрыве от самого объекта».

Как отметили месье Мазо и Мазо (Mazeaud and Mazeaud), «с момента, когда вещь существует сама по себе и имеет определенную полезность или возможность использования, которая образует ее существенные качества, не имеет большого значения то, что договаривающаяся сторона не может использовать ее так, как она рассчитывала, по причинам, которые относятся лично к стороне, а не к договору, если другое лицо могло бы использовать это исполнение. Квартира… остается годной для проживания, несмотря на то что купивший ее работник переведен в другое место, [точно так же и] дом, купленный для проживания в нем на пенсии, несмотря на то что покупатель умер, не дожив до нее» <59>. Во всех случаях, которые мы исследуем, «негодность предмета для использования по назначению присуща объекту, а не вытекает из личной ситуации заблуждавшегося лица. Качества объекта исследуются только в свете цели, которая преследуется, но эта цель имеет значение только в отношении качеств объекта. Эти два элемента неразделимы» <60>.

<59> 2 Henri Mazeaud & Leon Mazeaud, Lecons de Droit Civil no. 166 (1967), процитировано в Jacques Ghestin. La Notion D’erreur Dans Le Droit Positif Actuel 51 (1971). То же решение в: 2/1 Henri Mazeaud, Leon Mazeaud, Jean Mazeaud & Francois Chabas. Lecons De Droit Civil no. 166 (1998).
<60> Ghestin, supra сн. 59, с. 51.

Так, для Жестина и Мазо важнейшим вопросом является, так сказать, цель, для которой предмет покупался и продавался. Ошибка в годности предмета для этой цели — это ошибка в самом объекте. Ее следует четко отличать от ошибки, которая касается годности для этого конкретного покупателя, которого следует отличать от абстрактного покупателя.

1. Формулировки Бартола, Бальда и поздних схоластов. Этот подход во многом схож с подходом некоторых средневековых юристов и поздних схоластов, сложившимся столетия назад на основе идей Фомы Аквинского и Аристотеля. Как указано выше <61>, римский юрист Ульпиан полагал, что продажа недействительна, если стороны совершили ошибку в существе. В XIV в. Бартол Сассоферрато (Bartolus of Saxoferrato) и Бальд из Убальди (Balus degli Ubaldi) вложили аристотелевские значения в термины «существо» и «сущность». Это толкование было воспринято поздними схоластами.

<61> С. 236.

В аристотелевской философии то, что есть вещь, определяется ее сущностной формой, существом, или субстанцией, которая отличается от акциденции. Сливовое дерево имеет одну субстанцию, лев — другую. Вещь может изменять «акциденции», такие, как рост или вес, и при этом оставаться вещью того же рода, но как только она потеряет свою сущность, она перестанет быть деревом или львом. Сущность вещи — это понятие вещи, которое формируется разумом и отвечает ее сущностной форме. Когда схвачена сущность вещи, понятно, чем эта вещь является <62>.

<62> Более полное описание этих идей и их влияние на договорное право см.: Gordley supra сн. 28, с. 10 — 29.

Оставался небольшой шаг до признания того, что договор недействителен в случае ошибки, которая касается сущности или существа (субстанции) исполнения, о котором стороны договорились. В терминах Аристотеля лицо, которое допустило такую ошибку, не должно получать нечто, указанное в договоре. Фома Аквинский заключал, что соглашение о браке недействительно, если сторона сделала ошибку, относящуюся к сущности отношений <63>. Бартол и Бальд делали вывод, что текст Ульпиана говорит об ошибке в сущности или в субстанции в аристотелевском смысле <64>.

<63> Summa Theologiae Q. 41, a. 1.
<64> См.: Gordley, supra сн. 28, с. 57 — 61.

Однако Бартол отмечал, что сущность, или субстанция, объекта значима не в плане природных свойств вещи, а в аспекте его годности к использованию. С точки зрения природы, согласно Аристотелю, неорганический мир состоит из четырех элементов: земли, воздуха, огня и воды, каждый — с собственной сущностью. Следуя такой логике, в случае, когда сторона приобрела землю, не годную для сельского хозяйства, ошибки в сущности нет, так как то, что она получила, — это земля.

«Как это будет вскоре видно, одна и та же вещь может пониматься по-разному с различных точек зрения, с которых она рассматривается. Поле может рассматриваться как материал, который есть земля, и тогда если русло реки пролегает через поле, оно не перестает быть землей, т.е. остается чем-то того же рода. Оно может быть рассмотрено как годное для пахоты с использованием животных (agi), т.е. как земля, на которой животные могут работать, и от этого поле (ager) получило название, свойственное ему… Взятое таким образом [если русло реки пролегает через него], оно теряет свойственную ему форму. Во многом то же самое с вином» <65>.

<65> Bartolus de Saxoferrato. Tractatus De Alveo. § Stricta ratione, nos. 6 — 7, in 10. Bartolus De Saxoferrato. Omnia Quae Extant Opera fo. 141r (1615).

Такой подход делает более ясной аристотелевскую мысль. Для Аристотеля и схоластов сущность рукотворного объекта определяется его целью. По словам самого Бартола, рукотворные вещи «принимают свою сущностную форму в зависимости от пригодности для цели, для которой они сотворены своим создателем» <66>. Дом строится таким образом, чтобы кто-то мог в нем жить <67>. Стул — это предмет мебели, сконструированный так, что человек может сидеть на нем. Поле — нерукотворный объект, но, согласно Бартолу, поле нужно рассматривать аналогично. То, что определяет сущность вещи, — цель, для которой она пригодна. Поле — это земля, пригодная для распахивания плугом. В начале XVII в. этот подход был воспринят поздним схоластом Леонардом Лессием (Leonard Lessius). Он устанавливал цель, которая определяет «род» вещи, ее «первичную causa», или непосредственную цель. Ошибка в этой первоначальной causa радикально подрывает согласие. Он отличал такую causa от «вторичной causa», или мотива, который лицо могло иметь, приобретая объект. Как мы видели, он полагал, что сторона может быть освобождена от обязательства в связи с ошибкой в мотиве, даже если такая ошибка не уничтожила согласия.

<66> Id. no. 3.
<67> Id. (пример Бартола).

1. Рациональное объяснение. В XVI в. теолог Кайетан (Cajetan) задался вопросом, почему сторона, которая не сдержала обещание, должна нести ответственность, если кредитор не изменил свою позицию в отношении обещания. Большинство поздних схоластов, за которыми в XVII в. последовали и основатели школы естественного права Гуго Гроций и Самюэль Пуфендорф, отвечали, что иногда должник может пожелать немедленно наделить кредитора правом требовать исполнения <68>. Что же это за ситуация, когда одна сторона пожелала бы, чтобы другая оставалась связана заключенной ими сделкой? Как отметил Мелвин Айзенберг, это желание может быть обусловлено выгодностью сделки <69>. Кредитор может испугаться, что должник нарушит свое слово и не захочет исполнять договор, по крайней мере на таких условиях <70>. В обмен на согласие должника быть связанным обещанием кредитор предоставляет что-то взамен: он соглашается на условия, более благоприятные для должника, или сам соглашается быть связанным своим обещанием.

<68> Gordley, supra сн. 28. С. 73 — 79.
<69> Melvin A., Eisenberg, The Theory of Contracts, в: P. Benson, Ed., the Theory of Contracts New Essays 223, 279 (2001).
<70> Как рассмотрено в: Gordley, supra сн. 52. С. 331 — 332.

Можно представить себе две причины, по которым кредитор мог бы пожелать сохранить выгодную для себя сделку в силе. Он может рассматривать причитающееся ему исполнение как уникальное, как такое, которое он, вероятнее всего, не сможет получить где-то еще по той же цене. Кроме этого, он может рассматривать цену, о которой стороны договорились, как особенно выгодную.

Ни одна из этих причин не подпадает под ситуацию, которую мы обсуждаем. Если кредитор пожелал сохранить за собой право на исполнение, которое он полагал для себя уникальным, причиной этого будет то, что он полагал некоторые характеристики исполнения повышающими годность исполнения для какой-либо цели, к достижению которой он стремится. В нашей ситуации, однако, исполнение негодно для его целей в связи с ошибкой. Поэтому эти свойства, даже если они существуют, не повышают годность вещи.

Более того, сторона, пожелавшая сохранить уговоренную цену, действует под влиянием страха в дальнейшем получить меньшую цену. Желание стороны согласиться на ту или иную цену будет, следовательно, зависеть от цены, которую она готова получить от других предложений. То, что предложат другие, будет зависеть от годности исполнения для их целей. В нашей ситуации из-за ошибки исполнение негодно для таких целей. Поскольку стороны договора основывали их оценку на использовании, для которого исполнение не может или не стало бы использоваться, они могли достигнуть согласия о цене только по совпадению.

Как отмечалось ранее, Айзенберг указывал, что «должнику надлежит явно или подразумеваемо оценить (1) отношение между его личными предпочтениями (включая его ценности и вкусы) и исполнениями, полагающимися от него и ему по договору, (2) ожидаемую ценность для него, т.е. личную или субъективную оценку этих исполнений, и (3) ожидаемое рыночное или объективное значение предоставлений» <71>.

<71> Eisenberg, supra сн. 43. С. 1581.

Для того чтобы принять первые два из этих решений, стороне нужно решить, какой цели она пытается достигнуть и как исполнения, которые она осуществит и получит, будут способствовать достижению этой цели или отдалению от нее. Чтобы принять третье, она должна решить, сколько абстрактный покупатель заплатит за исполнение; это будет зависеть от вклада, который это исполнение может сделать в достижение его целей. Если исполнение негодно как для его целей, так и для целей других, оба эти решения отпадают. Таким образом, освобождение от обязательств может быть дано по той причине, которую обосновали поздние схоласты: не было значимого согласия.

В таких делах современные суды обычно освобождают сторону от долга. Например, американский суд допустил отказ от договора, когда земля была продана как земля для строительства дома, но в силу законодательства покупателю было запрещено строить дом <72> или когда участок был приобретен как место для передвижных домов, однако нормы запрещали установку септических емкостей для органических отходов <73>. Они бы сделали это, если бы пустынная высушенная земля была бы продана под плантацию жожоба, но обе стороны ошибочно полагали, что там была необходимая для полива вода <74>. Американские и германские суды освобождали стороны от обязательств, когда на земле, купленной под строительство дома, всякое строительство было запрещено <75>. Немецкий суд признал договор недействительным, когда футбольный клуб заплатил 40 000 немецких марок за игрока, не зная, что он был вовлечен в скандал и не мог играть <76>. Французский суд признал недействительной сделку, когда предприятие, проданное как «клиника», в силу сервитута могло использоваться только как родильный дом <77>.

<72> Rancourt v. Verba, 678 A.2d 886 (Vt. 1996) (ограничения в отношении болот на уровне федерации и штатов); Cour d’appel, Rouen, Mar. 19, 1968, D.S. 1969.J.211.
<73> Lang v. Koziarz, 1987 Del. LEXIS 466 (1987).
<74> Renner v. Kehl, 722 P.2d 262 (Ariz. 1986).
<75> Gartner v. Eikill, 319 N.W. 2d 397 (Minn. 1982); BGH, 11 Feb. 111958, NJW 1958.785 (решено по § 242); OLG Koln, June 25 1964, MDR 1965, 292 (dicta).
<76> BGH, Jan. 13 1975, NJW 1976. 565.
<77> Gass. civ., 3e ch. civ., May 25, 1972, JCP 1972.II.17249.

Англия является исключением. Английский суд удовлетворил иск по договору продажи овса заводчику лошадей, ошибочно полагавшему, что это был старый овес, который он мог использовать, а не молодой, который не мог быть использован <78>. Была признана действительной продажа 300 тюков калькуттского капока <*> «Sree brand», который, вопреки предположениям обеих сторон, содержал хлопок и поэтому был бесполезен для покупателя <79>. Был признан обязательным договор продажи фасоли, которую обе стороны ошибочно полагали конскими бобами (feverole) <80>. Лорд Аткин указал в dicta, что иск об оспаривании не может быть удовлетворен, если сторона покупает дом без мебели и думает, что он готов к вселению <81>. Причина не в том, что в Англии эти отношения урегулированы иначе, чем в других странах. Как мы видели, английские судьи выясняют, является ли ошибка сущностной или существенной. Вероятно, причиной этого является страх. Как сказал Лорд Аткин, «ничто так не опасно, как дать себе право сконструировать договор, который стороны не имели в виду, путем вывода следствий, которые сделали бы контракт более деловым или более справедливым» <82>. Он не объяснил, чем менее опасен подход, при котором в случае сомнений приоритет имеет менее деловая и менее справедливая конструкция. Как бы то ни было, если английские дела основываются на страхе вмешаться в волю сторон, а не на понимании того, что результат является справедливым, то нас не должно беспокоить, что вывод английских судей противоречит результату в других странах.

<78> Smith v. Hughes, (1871), L.R. 2, Q.B. 597.
<*> Вата из семян ватного хлопка. — Примеч. пер.
<79> Harrison & Jones v. Bunten & Lancaster, (1953) 1 Q.B. 646.
<80> (1953) 2 Q.B. 450.
<81> Bell v. Lever Brothers, Inc., [1932] A.C. 161, 224.
<82> [1932] A.C. at 226.

1. Сходные ситуации. В случаях, описанных выше, исполнение негодно как для целей данной конкретной стороны, так и для любого, кто стал бы стороной в таком договоре. Однако иногда исполнение имеет свойства, обычно подходящие для лиц, которые за такое исполнение платят. Тем не менее, в зависимости от этих характеристик, оно может подходить для целей одной стороны и не подходить для другой. Восьмой размер обуви не подойдет тому, кто носит одиннадцатый. Место для строительства дома, которое подходит для планов одного, не подходит для планов другого. Картина, которая кому-то нравится, кому-то не нравится. Более того, никто не заплатит за участок в четверть акра или за копию вазы эпохи Мин столько, сколько он заплатил бы за два акра или за подлинник.

Исполнения, аналогичные перечисленным выше, могут быть годными для одного и негодными для другого по двум разным причинам. Во-первых, вне зависимости от цены исполнение, которое подходит одному, не подходит другому. Даже если обувь, или земельные участки, или картины могли быть куплены по одной цене, одиннадцатый размер нельзя будет носить, конфигурация участка может не подходить под проект строительства, а картина может не удовлетворить приобретателя. Во-вторых, причина негодности исполнения может быть в том, что, если бы лицо правильно оценило передаваемую вещь, оно не купило бы более дорогую вещь, поскольку оно не хотело тратить столько денег; или, наоборот, оно не приобрело бы более дешевую, поскольку имело достаточно денег и хотело приобрести больше, чем маленький участок или копию произведения искусства.

В таких случаях, если оставить договор в силе, возникнет как минимум одно из двух следующих негативных последствий. Одна сторона может в итоге получить исполнение, которое не отвечает его целям: обувь не того размера, неудачно расположенный земельный участок, копия вазы. Или сторона заплатит непомерно высокую или низкую цену в сравнении с тем, какую цену она заплатила бы за участок и вазу, если бы обе стороны знали правду.

В таких случаях договор не должен оставаться обязательным. Предположим сначала, что сторона получила исполнение, которое ей не нужно. Может быть, сторона, которой надлежит совершить свое исполнение, заключила договор по той цене, которую считала благоприятной. Как было только что отмечено, цена может быть непропорционально высокой или низкой из-за ошибки. Здесь, как и ранее, если бы была известна правда, продавец или покупатель не договорились бы о цене. В другой работе я объяснил, почему, по моему мнению, право должно уважать договоренность сторон о цене <83>. Риск изменения рыночной цены должен на ком-то лежать. Согласуя цену, стороны распределяют этот риск. Здесь, однако, если бы сторонам надлежало придерживаться цены, о которой они уговорились, на них был бы возложен дополнительный риск — риск ошибки в том, какова рыночная цена товара на момент заключения сделки. Нет причин, по которым на них нужно возлагать этот дополнительный риск.

<83> James Gordley, Equality in Exchange, 69 Calif. L. Rev. 1587, 1620 — 1621 (1981).

В других случаях цена может быть такой же, как если бы исполнение было представлено незаблуждавшейся стороне. Обувь одиннадцатого размера продается по той же цене, что и девятого. Участок, который не подходит для возведения одного здания, может подойти для другого. Работы разных художников могут иметь сравнимую цену. В этих случаях нужно допустить, что если договор недействителен, то продавец теряет преимущество получить цену, на которую согласился покупатель. Таким образом, перед нами стоит выбор из двух неприятных альтернатив: или лишить продавца преимуществ сделки, или настаивать, чтобы покупатель получил нечто, что он не может использовать. Представляется, что лучше не допускать судебного принуждения к исполнению такой сделки. Продавец знает, что спорное исполнение может подходить не всем. Он может находиться в лучшем положении, чтобы убедиться, что покупатель достаточно информирован. Более того, если он пожелает, он может защитить себя, прося большую цену за то, что он несет такой риск.

Таким образом, неудивительно, что современные правовые системы по общему правилу дают защиту в описанных случаях: если ошибка касается участка земли, который не подходит под планы строителя, или когда стороны заблуждаются в вопросе о подлинности или происхождении драгоценности, предмета искусства или коллекционной редкости. Американские суды освободили лицо от обязательств, когда стороны ошибочно полагали, что по крайней мере 4 акра из 18-акрового земельного участка могли быть ирригированы <84>; когда они ошибочно полагали, что участок может вместить пять одноакровых участков и подъездную дорогу <85>; когда участок пересекал федеральные болота, что накладывало существенные ограничения на возможность строительства <86>; и когда владелец 450-футового земельного участка не мог возвести здание там, где он хочет, потому что строительные правила требовали 75-футового отступа <87>. Французские суды признавали сделки недействительными, когда планы по созданию шоссе делали приобретенную землю неподходящей для размещения дома <88>. Немецкие суды признавали недействительными сделки, по которым земля приобреталась под строительство дома, но стороны не осознавали, что выход на улицу не мог быть оборудован без уплаты 23 500 марок уличного сбора <89>, и когда дом был продан, а стороны не знали, что сосед мог возвести многоэтажное здание, которое закрывало вид и превращало подъездной путь в тоннель <90>. Английское право менее ясное. Лорд Аткин говорил в dicta, что не может оспаривать сделку сторона, которая покупает автосервис у дороги, когда городские власти приняли решение запретить дорожное движение почти везде вблизи этого сервиса <91>. Но, как отмечено ранее <92>, сам лорд Аткин говорил, что его нежелание снабдить сделку исковой защитой произрастало из страха читать мысли сторон, — он считал это справедливым результатом.

<84> Lesher v. Strid, 996 P.2d 988 (Ore. App. 2000).
<85> Murr v. Selag, 747 P.2d 1302 (Idaho 1987).
<86> Shorebuilders, Inc. v. Dogwood, Inc., 616 F. Supp. 1004 (D. Del. 1985).
<87> Burggraff v. Baum, 1998 Me. Super. LEXIS 51 (1998) (он также не мог получить доступ к дороге, но суд исходил из того, что и та и другая ошибки дают право на оспаривание).
<88> Cour d’appel, Versailles, Mar. 30 1989, Rev. trim. dr. civ. 1989. 739.
<89> OLG Dusseldorf, June 28, 1912, JW 1912, 850.
<90> RG, May 31, 1905, RGZ 61, 84.
<91> Bell v. Lever Brothers, Ltd, [1932] A.C. 161, 224.
<92> At p. 447.

Американские суды признавали недействительными сделки, по которым скрипки, проданные как скрипки Страдивари, Гвернари <93> и Бернардела <94>, оказались копиями или когда монета, проданная как редкость, оказалась подделкой <95>. Французский суд освободил сторону от обязательств, когда жемчуг, проданный как настоящий, оказывался искусственным <96>, когда статуя продавалась как статуя времен династии Тан, хотя в действительности определить возраст было невозможно <97>, и когда два стула, описанные как «Маркиз» <*> периода Луи XV, в действительности оказались стульями «Бержер», «тщательно реконструированными с использованием элементов времен Луи XV и более поздних» <98>. Немецкий суд признал недействительной сделку с двумя китайскими вазами, проданными как современные, которые в действительности относились ко времени династии Мин; так же немецкий суд отнесся к продаже картины как полотна Франка Дювенека (Frank Duvenek), которая в действительности принадлежала кисти Вильгельма Лейбля (Wielhelm Leibl) <99>.

<93> Smith v. Zimbalist, 38 P.2d 170 (Cal. App. 1934) (нарушение гарантии).
<94> Bentley v. Slavik; 663 F. Supp. 736 (S.D. 111. 1987).
<95> Beachcomber Coins, Inc. v. Boskett, 400 A.2d 78 (N.J. Super. 1979).
<96> Cass. req., Nov. 5, 1929, D.H. 1929. 539.
<97> Cass., le ch. civ., Feb. 26, 1980, Bull. civ. I, p. 54, no. 66.
<*> Модель стула. — Примеч. пер.
<98> Cass., le ch. civ., Feb. 23, 1970, JCP 1970.J.16347.
<99> BGH, June 8, JZ 1989, 41.

И снова английское право оказывается неясным. Лорд Аткин говорил в dicta, что не может быть оспорена сделка, если одна сторона продает другой произведение искусства, которое обе полагают работой Старого Мастера <100>. Действительно, английские суды оставляли в силе договоры, в которых обе стороны думали, что проданы картины Констэбла (Constable) <101> или Мюнтера (Munter) <102>. Суд приходил к противоположному результату, когда скатерть и салфетка с кистью Карла I в действительности, вопреки мнению сторон, не принадлежали этому монарху, а были более поздними копиями. Суд пришел к такому выводу, несмотря на оговорку продавца о том, что «подлинность… не гарантируется» <103>. Как было отмечено выше, Лорд Аткин сам полагал, что в иске об оспаривании должно быть отказано, даже если такой отказ покажется несправедливым. Он думал, что в силу определенных причин безопаснее оставить очевидно несправедливый результат, чем вторгаться в волю сторон. Неудивительно, что английские судьи, которые разделяли его обеспокоенность, приходили к результатам иным, нежели судьи в других странах и даже менее опасливые английские судьи.

<100> Bell v. Lever Brothers, Ltd., [1932] A.C. 161. 224.
<101> Leaf v. Internat’l Galleries, (1950) 2 K.B. 86.
<102> Harlington & Leinster Enterprises v. Christopher Hull Fine Art, (1991) 1 Q.B. 564 (хотя здесь продавец отверг любые экспертные знания).
<103> Nicholson & Venn v. Smith-Marriott, (1947) 177 L.T. 189.

1. Исключения. Даже если в определенных случаях ошибка давала бы право оспаривать договор, суды и ученые признают некоторые исключительные ситуации, при которых оспаривание не допускается.
2. Односторонняя ошибка, виновная ошибка. До сего момента мы предполагали, что ошибка была сделана обеими сторонами. Предположим теперь, что заблуждалась только одна сторона. В случаях первой группы одна сторона знает, что другая ошибается. Например, допустим, что собственник квартиры, из которой просматривается коронационное шествие, знает, что торжество отменено, или покупатель знает, что корова, которую продавец полагает яловой, в действительности стельная. Эти случаи возбуждают проблему обязанности сообщения, которая в этой работе не обсуждается. По ходу изложения я, однако, соглашусь с Мелвином Айзенбергом и другими, по мнению которых в подобных случаях такая обязанность должна быть. По моему мнению, цель договорного права в том, чтобы позволить сторонам осуществлять обмен к их взаимной выгоде. Если ни одна из сторон не может быть уверена в том, что контракт ей выгоден, потому что есть риск, который сторона должна принять, условия контракта должны быть справедливыми в том же смысле, в котором должно быть справедливым пари. Эта цель может быть достигнута, если на каждую сторону возлагается обязанность раскрыть информацию, которая показывает, что исполнение не может быть полезным другой стороне или получение такого исполнения неразумно для стороны. Я также согласен с Айзенбергом и другими в том, что должно быть сделано исключение для случая, когда одна сторона тратила деньги или пыталась получить такую информацию. Например, она покупает землю, зная из сейсмических исследований, что она, вероятно, содержит нефть. Или, будучи историком искусств, определяет картину в магазине как работу Старого Мастера.

В случаях второй группы сторона может не знать, что контрагент ошибается. Например, покупатель покупает корову, обнаружив путем пальпации, что она стельная, не зная, что продавец полагает корову яловой. Поскольку корова менее знаменита, чем животное из дела Sherwood v. Walker, цена не будет настолько различаться, чтобы предположение продавца было очевидным. Или, например, фермер покупает нитраты, чтобы использовать их как удобрения, не зная, что они химически чистые и потому более дорогие, чем обычные нитраты. Он соглашается на высокую цену потому, что он впервые использует нитраты как удобрение и не знает, сколько они обычно стоят.

Если стороны договорились с целью зафиксировать цену, суд должен признать сделку недействительной. Цена, которая слишком велика или мала ввиду односторонней ошибки, не должна оцениваться так же, как слишком высокая или низкая цена в связи с двусторонней ошибкой. Я думаю, что суду надлежит признать недействительной сделку, даже если одна из сторон пыталась выговорить себе исполнение, которое она полагала особенно выгодным, например, некоторые уникальные свойства коровы. Общепризнано, что эта цель не была бы достигнута, если бы сторона не могла принудительно исполнить договор. Однако если наш анализ верен, то продавец не дает значащего согласия в вопросе о цене, а следовательно, он не должен считаться связанным обязательством. Предположим, что одна сторона написала письмо с предложением купить дом в Англии за $ 400 000, но из-за кляксы на знаке доллара владелец дома решил, что была предложена цена 400 000 фунтов стерлингов. Очевидно, здесь не будет договора при согласии собственника дома, даже если покупатель будет пытаться зафиксировать особо выгодные свойства предоставления. Я не вижу, почему результат должен быть иным, если продавец ошибается в том, что он продает.

Однако я должен допустить, что современные правовые системы, по всей видимости, подходят к вопросу по-разному. Традиционно англо-американское право требует, чтобы ошибка была взаимной. Поэтому если ошибается только одна из сторон, сделка не признается недействительной. Согласно мнению некоторых французских и итальянских юристов, оспаривание сделки не допускается, если сторона виновна в том, что она не знает правды <104>. Немецкое право дозволяет стороне, которая не ошибалась, возместить все убытки, которые она понесла в связи с тем, что положилась на действительность договора <105>. Тем не менее, хотя юристы с уверенностью обосновывают это правило, судебная практика является скудной. Почти все дела, которые я нашел <106>, касались вины различных видов: суды отказывались прийти на помощь стороне, которая не прочитала договор перед тем, как подписать его <107>, или в некоторых делах не ознакомилась с открытыми для ознакомления зональными ограничениями <108>.

<104> Raymond, supra сн. 13, no. 237; Larroumet, supra сн. 19, no. 355; 1 Sacco, supra сн. 13, 379. Giovanni Iudica, Paolo Zatti & Vincenzo Ropp, Il Contratto 782 (2001) придерживаются противоположного взгляда. Кроме того, на основании Второго свода вина не имеет значения. Restatement (Second) of Contracts § 157 (1981).
<105> ГГУ § 122(1).
<106> Исключением может быть французское дело, в котором сторона, имевшая «опыт в страховании», застраховала саму себя от одного и того же риска дважды. Cass. civ. le ch. civ., June 29, 1959, Bull, civ. I, p. 267, no. 320. Я понимаю нетерпимость суда, но полагаю, что суд должен был расторгнуть такой договор.
<107> Ptacek v. Wammes, 1987 Ohio App. Lexis 5790.
<108> Hartle v. United States, 22 Cl. Ct. 843 (1991), но покупатель, который был в курсе наличия градостроительных ограничений, но не проверил муниципальные документы, не был признан проявившим небрежность в Gartner v. Eikill, 319 N.W. 2d 397 (Minn. 1982).

1. Допущение риска. В случаях, которые мы обсудили выше, сторона, которой надлежало получить исполнение, верила, что во время, когда она заключала договор, исполнение подходило ее целям. Предположим, однако, что она была не уверена. В соответствии со Вторым сводом договорного права «сторона несет риск ошибки, когда она знает о том, что во время заключения договора она имела только ограниченное знание в отношении факта, к которому относится ошибка, но рассматривала свое ограниченное знание как достаточное» <109>. Я не совсем понимаю, что значит рассматривать свое знание как «достаточное», но, по моему мнению, только в некоторых случаях сторона может быть лишена права на оспаривание, потому что она знала о риске.

<109> Restatement (Second) of Contracts § 154(b) (1982).

Причиной в дополнение к тем двум, которые мы уже обсудили, является то, что есть еще одно основание, в силу которого сторона может быть заинтересована в сохранении обещания осуществить выгодное предоставление. Это может быть неопределенность в том, каковы характеристики исполнения. Кредитор готов сыграть в лотерею относительно того, является ли получаемое им исполнение тем, что он желает. Он может заплатить меньшую плату в связи с такой неопределенностью. В любом случае он берет на себя такой риск, а должник — нет. Было бы нечестно разрешать кредитору требовать вернуть назад исполнение, если он докажет, что оно было именно тем, что хотел обещавший. Это было бы разрешением обещавшему уничтожить договор, который был подобен честному пари.

Учитывая изложенное, мы можем различить два вида случаев. Во-первых, бывают ситуации, когда покупатель держит в уме свою цель в отношении имущества. Имеется неопределенность в том, подходит ли исполнение для его целей. Тем не менее другие лица, которые могли бы выступить на его стороне в договоре купли-продажи, могли бы использовать исполнение для своих целей, и покупатель не платил бы никаких лишних денег за то, чтобы использовать товар в каких-то своих целях. Если покупатель вступает в договор с целью зафиксировать цену, суды должны отказывать в оспаривании. Французский суд отказался признать недействительной сделку, когда дом был продан покупателю, который хотел использовать его и как дом, и как студию для мебельного производства. Он знал, что имущество было обременено сервитутом, разрешавшим только проживание в таком помещении, но решил проверить, не повезет ли ему <110>. В сходном деле немецкий суд отказал в иске об оспаривании, когда покупатель, надеясь построить летний домик, купил землю, зная, что зонирование исключает строительство домов <111>. В этих случаях продавцы, безусловно, пытались сохранить установленную цену. Но осведомленность покупателя не повлияла на цену. Цена отражала то, что другие бы заплатили, предполагая, что они, в отличие от этого конкретного покупателя, купили бы имущество для разрешенного использования.

<110> Cass., le ch. civ. June 13, 1967, JCP 1967. 11. 15290.
<111> OLG, Rostock, Feb. 23, 1995, NJW — RR 1995, 1105.

В других делах, однако, неопределенность касается использования имущества любым возможным покупателем. Здесь, на мой взгляд, нужно различать случаи, в которых стороны в действительности спорят в отношении того, как имущество может быть использовано, от случаев, в которых одна сторона — возможно, небрежно — просто не проверила, не ошиблась ли она. В случаях, когда сторона просто не проверила, вероятнее всего, она полагала риск слишком отдаленным, чтобы заботиться об этом. Очень вероятно тогда, что этот риск не отразился на цене. Такие случаи, следовательно, похожи на рассмотренные выше, в которых одна сторона виновна в ошибке. Может быть, другая сторона хотела зафиксировать цену, но если то, из-за чего договор ставится под сомнение, могло быть сделано другой стороной и если это привело к неадекватности цены, суд должен признать договор недействительным. Тот же результат должен быть и в том случае, когда то, что сторона не проверила возможность ошибки, делает цену несоразмерной.

Некоторые суды игнорируют это различие. Один суд оставил действительной продажу вещи, которую обе стороны считали настоящим старым ружьем Parker А-1, хотя в действительности это была подделка. Покупатель позвал кузнеца, который выразил явные сомнения в подлинности и объяснил, как, разобрав ружье, он сможет установить подлинность. Покупатель не мог разобрать ружье сам, а продавец не разрешил отнести ружье к кому-то, кто мог. Суд решил, что оба знали о риске <112>. Аналогично суд признал действительной покупку за $ 60 на распродаже двух картин маслом, принадлежавших перу известного художника, которые были перепроданы за $ 1 072 000. Оценщик сообщил представителям имения, что он не может оценить произведения искусства. Суд заключил, что продавцы приняли на себя риск того, что картина окажется написанной известным художником <113>.

<112> Cydrus v. Rouser, 1999 Ohio App. Lexis 5746.
<113> Estate of Martha Newman v. Franz, 12 P.3d 238 (Ariz. 2000).

Другие суды приходят к результату, который я полагаю более разумным. Один отказался оставить в силе договор продажи участка под строительство дома, когда покупатель не смог построить дом, который планировал, потому что значительная часть участка оказалась подтопленной. Нижестоящий суд отказал в оспаривании сделки на том основании, что покупателю надлежало нанять инженера <114>. Другой суд признал недействительным договор о продаже дома, когда ни одна из сторон не знала, что граница землевладения находится под скатом крыши, хотя и информации о том, где точно находится эта граница, ни у одной из сторон не было, при том что покупатель мог легко ее получить <115>.

<114> 632 N.E. 2d 507 (Ohio 1994).
<115> Bailey v. Ewing, 671 P.2d 1099 (Idaho 1983).

В делах, похожих на это, стороны не заключали спора о том, принадлежат ли картины кисти известного художника, окажется ли ружье подделкой, будет ли возможность возвести дом на купленном участке или не окажется ли граница земельного участка проходящей под крышей. Напротив, они пренебрегли предосторожностями, которые бы предотвратили эти возможности. Некоторая неопределенность, дающая основания принять эти меры предосторожности, могла быть, а могла и не быть — в любом случае то, что стороны приступили к заключению сделки, не предпринимая этих мер предосторожности, говорит о том, что, по всей вероятности, эти возможности не повлияли на цену. Имея в виду то, что мы сказали применительно к вине, суд должен признать сделки недействительными ввиду ошибки во всех четырех случаях.

Напротив, иногда спорная характеристика влияет на годность исполнения для любого, кто вступил бы в такой договор, и договор имеет черты спора о том, будет ли исполнение обладать этими свойствами или нет. Это может быть похоже на сделку-пари в том или ином ее виде.

Иногда одна сторона полагает, что некоторый тест или процедура смогут выяснить, обладает ли исполнение желаемой характеристикой. Другая или не хочет проводить эту процедуру, или не в состоянии провести ее самостоятельно. Степень, в которой договорная цена отражает возможность наличия этого желаемого свойства, зависит от вероятности того, что это свойство есть, и издержек на проведение теста. Если тест достаточно дорогой и свойство, скорее всего, отсутствует, это может вовсе не отразиться на цене. Договор должен быть оставлен действительным, потому что покупатель по крайней мере был готов проверить, будут ли результаты теста положительными, и должен получить преимущества, если он выиграет.

Sherwood v. Walker могло бы быть именно таким делом. Большинство думало, что покупатель также предполагал, что корова не была стельной и что он покупал ее на мясо. Тем не менее Айзенберг отвечает, что покупатель был заводчиком коров, а не мясником и, следовательно, хотел видеть корову, годную для спаривания. Если это было так, я соглашаюсь с Айзенбергом в том, что договор должен быть оставлен действительным, даже если, как Айзенберг предлагает, корова продавалась на вес и поэтому могла быть продана по цене обычной коровы на мясо <116>.

<116> Eisenberg, supra сн. 43, 1634.

В других случаях обе стороны имеют существенное сомнение в этом свойстве исполнения, и цена предполагается соответствующим образом зависимой от этого свойства. Поэтому один немецкий суд поддержал продажу экспериментального медицинского оборудования — «ультразвукового» аппарата, хотя покупатель знал, что неизвестно, может ли этот аппарат излечить хотя бы какую-то болезнь <117>. Французский суд поддержал продажу полотна, которое эксперт продавца полагал относящимся к школе Гварди (Guardi), когда продавец, дабы перестраховаться, продавал картину по сниженной цене как «Венецианский ландшафт, рода Мариески» (Marieschi) <118>. Американский суд оставил в силе продажу камня, который продавец нашел и продал покупателю-ювелиру как объект для исследования. Ни одна сторона не знала, что это был цельный алмаз <119>.

<117> BGH, Dec. 181954, BGHZ 16,54.
<118> Trib. gr. inst., Paris, May 7, 1975, Gaz. Pal. 1975.
<119> Wood v. Boynton, 25 N.W. 42 (Wisc. 1885).

В существенно иных делах стороны сами определили, как должна оцениваться эта неопределенность, в частности, вставляя оговорки, что товар продается «как есть» («as is»). Суды учитывают такие условия договоров <120>.

<120> E.g., Lenawee County Board of Health v. Messerly, 331 N.W. 2d 203 (Mich. 1982); Cour d’appel, Riom, May 10, 1989, Rev. trim. dr. civ. 1989. 740.

Наконец, есть дела, в которых, так сказать, любой ошибся бы во время заключения договора. В американском деле картина была продана как работа Бирштадта (Bierstadt). Суд отказал в признании договора недействительным, когда позднее историки искусства начали выражать сомнения и эксперты согласились в том, что работа принадлежала кисти Кея (Key) <121>. Во многом похоже на этот случай другое французское дело. В 1933 г. полотно было продано как «приписываемое Фрагонару» (Fragonard). В 1980 г., после того как было признано, что картина действительно принадлежала перу Фрагонара, продавец попытался получить ее назад. Суд указал, что «в 1933 г., покупая или продавая работу, приписываемую Фрагонару, договаривающиеся стороны приняли на себя риск подлинности работы» <122>. Мнение суда может показаться беспочвенным. Если бы суд признал договор недействительным, не считалось бы, что стороны приняли на себя этот риск. В этом случае, однако, результат был бы таков, что в каждом случае, когда эксперты узнавали бы о работе что-то новое, цепочка договоров падала бы, как камни домино, настолько далеко, насколько это можно будет доказать. Чтобы уйти от такого результата, суды должны сказать, что продавец и покупатель фактически заключили пари по вопросу о том, что во время заключения договора все ошибаются. Если бы это знали продавец и покупатель, тогда цена отражала бы риск того, что все ошибаются.

<121> Firestone & Parson, Inc. v. Union League of Philadelphia, 672 F. Supp. 819 (E.D.Pa. 1987), aff’d without opinion, 833 F.2d 304 (3d Cir. 1987).
<122> Cass. le ch. civ., Mar. 24, 1987, JCP 1989. J. 21300.

1. Находка. Бывают случаи, когда в одном имуществе скрыто другое, которое впоследствии обнаруживается. В одном американском деле был продан сейф с запертой ячейкой, которую продавец не открыл. Покупатель, заплативший за сейф $ 50, нашел в этой ячейке $ 32 207. Суд решил, что деньги принадлежат покупателю. По моему мнению, случаи вроде этого относятся скорее к учению о находке, чем к договорному праву. Право о находке решает проблему, которую я полагаю почти нерешаемой: если найден объект, принадлежит ли он собственнику земли или находчику? Что если земля арендована или находчик — наемный работник? Здесь я лишь отмечу, что такая находка не мешает имуществу быть годным для целей, для которых оно было куплено. Сейф может быть использован как сейф <123>.

<123> Можно предположить, что продажа земли, если в недрах участка скрыты полезные ископаемые, не может быть объяснена так же. Часто сторона не может использовать землю как шахту, но тем не менее использует участок для целей, которые имел в виду покупатель или кто угодно на его месте на момент продажи. В европейских странах, в частности во Франции и в Германии, проблема не возникает, так как право на ископаемые принадлежит государству. В США полезные ископаемые принадлежат собственнику участка. Единственное оправдание, которое я могу привести для американского правила, состоит в том, что никто не может сказать, как много собственник получает от своего участка. Принудительная продажа может привести к тому, что он не получит справедливой компенсации. Если это так, однако, та же причина должна привести к тому, что он не может быть лишен земли человеком, который продал его, поскольку участок содержит минералы. Другая мотивировка, как в делах Bierstadt’а и Fragonard’а, направлена на то, чтобы избежать признания недействительным цепочки договоров до самого первого продавца.

II. ОШИБКА В МОТИВЕ A. Согласие

До сего места мы обсуждали две ситуации. В первой из-за ошибки исполнение негодно для целей как конкретной стороны, так и любого, кто вступил бы в договор, дабы получить это исполнение. Во второй исполнение имеет свойство, которое необходимо для использования по тому назначению, по которому абстрактная сторона, платившая за такое исполнение, использовала бы его. Тем не менее в зависимости от этих свойств оно может подходить для целей одной стороны и не подходить для другой. Есть дела, в которых, как мы видели, суды обычно признают сделки недействительными по правилам, которые требуют, чтобы стороны допустили ошибку в существе.

Анализируя обе ситуации, мы попытались различить случаи, в которых сторона пытается оспорить сделку потому, что она ошибалась в причинах, побудивших ее к заключению договора, и те, в которых она просто передумала. В действительности, когда сторона просто передумала, суды и комментаторы обычно соглашаются, что сделка действительна, поскольку сторона сделала то, что обычно называется «ошибка в мотиве» <124>. Примерами в учебниках являются случаи, когда друг покупает свадебный подарок и узнает, что помолвка была разорвана <125>; когда человек покупает новый холодильник, а потом узнает, что член семьи только что сделал то же самое или что его жена не любит цвет, в который названный холодильник выкрашен <126>; когда предприниматель заказывает товары, а потом узнает, что они есть у него на складе <127>; когда человек покупает круиз, а потом решает, что лучше провести отпуск, катаясь на лыжах <128>; когда наемный работник снимает летний домик на время отпуска и узнает, что ему не дают отпуск <129>; когда баскетбольный клуб покупает игрока, а потом решает, что он не нужен <130>; когда лицензиар полагает, что фильм должен оказаться блокбастером, а фильм оказывается провальным <131>; когда лицо продавало ценное имущество, ошибочно полагая, что ему нужны деньги <132>; и когда человек покупал имущество, вопреки действительности думая, что он унаследует деньги, необходимые на уплату покупной цены <133>. Исполнение становится негодным или менее годным для целей, для которых сторона планировала его употребить. Тем не менее исполнение не становится менее ценным для целей других лиц, которые могли бы за него заплатить.

<124> Французское право: 2/1 Mazeaud, Mazeaud, Mazeaud & Chabas, supra сн. 59, no 166; Raymond, supra сн. 13, no. 241; 2 Ripert, Boulanger & Planiol, supra сн. 13, no. 199. Позиция Планиоля была бы исключением, если рассматривать только его суждение о том, что суды должны давать право на оспаривание в случае ошибки в мотиве, если другая сторона не будет подвергнута существенной несправедливости. Id. no. 185. Но в другом месте он говорит, что право на оспаривание есть только в случае, если ошибка касается молчаливого условия, известного обеим сторонам. Id. no. 177. Немецкое право: LARENZ, supra сн. 34, at 378; Flume, supra сн. 32, at 424 — 25; Итальянское право: Rosella Filippi no. 1 to art. 1429 в: Paolo Cendon, Ed., Codice Civile Annotato Con La Giurisprudenza (1996/97); Francesco Galgano, Diritto Privato 276 (10th ed. 1999); Iudica, Zatti & Ropp, supra сн. 104, at 78.
<125> Larenz, supra сн. 34, at 391. See Ghestin, supra сн. 59, at 62 (отец купил приданое дочери, после чего помолвка была расторгнута).
<126> Iudica, Zatti & Ropp, supra сн. 104, 784.
<127> Larenz, supra сн. 34, 391.
<128> Eisenberg, supra сн. 43, 1582. Айзенберг говорит не об ошибке в мотиве, а об ошибке в оценке.
<129> Ghestin, supra сн. 59, с. 62.
<130> Eisenberg, supra сн. 43, с. 1582.
<131> Id.
<132> Flume, supra сн. 32, с. 425.
<133> Ripert, Boulan Ger & Planiol, supra сн. 13, no. 177; Ghestin, supra сн. 59, с. 62.

Мелвин Айзенберг называет случаи, которые указаны выше, «ошибками в оценке». Он определяет их как «случаи, в которых хорошо информированный опытный участник оборота, заключающий договор, приходит к выводу, что его выбор заключить договор был ошибочным ввиду изменения его предпочтений или изменения субъективной или объективной ценности исполнения по договору» <134>. Он полагает, что ошибки в оценке «не должны быть основанием недействительности договора» <135>. Одна из причин, которую он приводит, состоит в том, что «во многих случаях риск, что сторона договора допустила ошибку в оценке, — это тот самый риск, ради которого другая сторона вступает в договор. В действительности такие договоры чаще всего являются пари…» <136>. Другая причина в том, что «вся цель обещания в том, чтобы связать себя обязанностью совершить в будущем действие, даже если к моменту, когда оно должно быть осуществлено, все сложилось бы так, чтобы вы не хотели действовать как обещали» <137>.

<134> Eisenberg, supra сн. 43, с. 1582.
<135> Id.
<136> Id. 1583.
<137> Id.

Юристы, которые рассматривали указанную проблему, соглашались с этим положением почти всегда. Юристы общего права не касались проблемы до XIX в. <138>, хотя юристы гражданского права занимались этим со времен Древнего Рима. Когда римские юристы описывали ошибки, в связи с которыми сторона могла получить право на оспаривание, ни один из приводимых ими примеров не мог быть отнесен нами к ошибке в мотиве <139>. Согласно юристам, комментировавшим римское право в Средние века, сторона, допустившая ошибку в каузе, которая означала цель или мотив, может отказаться от договора, только если ошибка возникла в связи с мошенничеством <140>.

<138> Gordley, supra сн. 28, 141 — 146.
<139> Reinhard Zimmermann, the Law of Obligations Roman Foundations of The Civilian Tradition 597 (1990).
<140> Или, более точно, если он допустил ошибку в отдаленной цели (causa finalis remota). См.: Gordley, supra сн. 28, с. 49 — 57, 65 — 67.

B. Особое мнение

Теперь мы предположим, однако, что некоторые ошибки в мотиве дают право на оспаривание. Эта позиция была принята в начале XVII в. Леонардом Лессием, выдающимся поздним схоластом. Его точка зрения была принята основателями северной школы естественного права Гроцием и Пуфендорфом. Мы исследуем их точку зрения и увидим, что они были правы. Если мы поймем, когда они были готовы признавать недействительность сделок при ошибке в мотиве, мы поймем, что они не собирались давать стороне право уничтожить договор лишь потому, что она полагала его невыгодным.

Лессий защищал свое заключение тем аргументом, который он и его современники взяли у Фомы Аквинского. Фома использовал его для объяснения теории, которую юристы сейчас используют для объяснения доктрины изменившихся обстоятельств (Wegfall der Geschaftsgrundlage). Эта теория была введена средневековыми каноническими юристами и затем заимствована средневековыми последователями римского права. Канонические юристы полагали, что в каждом обещании «всегда понимается такое условие: если вещи останутся в том же состоянии» <141>.

<141> Glossa Ordin Aria To Decretum Gratiani to furens to С. 22, q. 2, с. 14 (1595).

В XIII в. Фома объяснил эту доктрину, основываясь на аристотелевской концепции справедливости. По Аристотелю, поскольку законы введены, дабы служить определенным целям, всегда могут возникнуть такие обстоятельства, при которых эта цель будет нарушена, если эти законы соблюсти <142>. Законодатель не захотел бы, чтобы такой закон был обязателен при изменившихся обстоятельствах. Фома заключил, что клятва, обет или обещание обязательны только в тех обстоятельствах, в которых пообещавший намеревался быть связанным этим обещанием и к этим обстоятельствам было привлечено его внимание <143>. Поздние схоласты приняли это объяснение доктрины изменившихся обстоятельств, и северная школа естественного права также приняла его <144>.

<142> Aristotle, Nicomachean Ethics V. x 1137a — 1137b.
<143> Thomas Aquinas. Summa Theologiae II-II, Q. 88, a. 10; Q. 89, a. 9.
<144> Leonardus Lessius, De Iustitia Et Iure, Certerisque Virtutibus Cardinalis Libri Quatuor lib. 2, cap. 18, dub. 10 (1628); Grotius, supra сн. 38, at II.xvi.25.2; lI.xxi.20.2; Samuel Pufendorf, De Iure Naturae Et Gentium Libri Octo III.vi.6 (1688); Jean Barbeyrac, Le Droit De La Nature Et Des Gens… Par Le Baron De Pufen Dorf, n. 3 to III.vi.6 (1734).

Лессий возражал, что ошибка в каузе или мотиве не может давать права требовать признать недействительным договор по тем же причинам. Как говорил Фома, обещания обязательны только в тех обстоятельствах, которые имел в виду должник при даче обещания. «Причина, — говорит Лессий, — в том, что обещание имеет силу только в силу воли и намерения должника <…>; поэтому оно не может обязывать вне его намерений, как они выражены или разумно истолкованы» <145>. Проводя аналогию с высказыванием Фомы, он объяснил, что обещания подобны законам. Как бы ни были абсолютны их слова, законы «не обязывают в случаях, когда законодатель — прямо или посредством толкования — желал исключить их применение, а обещание — это вид особенного закона, который некто добровольно накладывает на себя» <146>. Но «никто не собирается связывать себя договором так, чтобы он не мог отказаться, даже если сам договор он заключил под влиянием большой ошибки» <147>. Лессий заключает, что сторона, которая пообещала подарить под влиянием «ошибки в мотиве», должна иметь право отозвать свою волю, потому что «нормальное молчаливое намерение стороны должно быть учтено». Признавая, что в договоре об обмене нужно согласие двух сторон, он утверждает, что наиболее разумный вывод таков, что обещание обменяться может быть отозвано, если сторона, которая допустила такую ошибку, не виновата и позиции сторон не изменились (res… est integra). Если позиции сторон изменились, тогда сторона все еще может отозвать свое изъявление, но другая может требовать компенсации причиненного вреда <148>. Позиции Гроция и Пуфендорфа были схожими, хотя менее точно высказанными. Например, Гроций говорил об ошибке в «уникальном» мотиве при заключении договора, не объясняя, имел ли он в виду более чем любой мотив, без которого сторона не стала бы заключать договор <149>.

<145> Lessius, supra сн. 144, at lib. 2, cap. 18, dub. 10.
<146> Id. lib. 2, cap. 17, dub. 10.
<147> Id. lib. 2, cap. 17, dub. 5.
<148> Id.
<149> Grotius, supra сн. 38, at II.xi.6; Pufendorf, supra сн. 144, at III.vi.6. Дискуссию см. в: Gordley, supra сн. 28, с. 89 — 93.

Можно подумать, что если Лессий, Гроций и Пуфендорф были правы, договоры бы никогда не были обязательны в большей степени, чем тем, что мы называем личным интересом доверия. Любой мог бы отказаться от договора, если он компенсирует другой стороне ущерб, который она потерпела, положившись на такой договор. В конце концов любой, кто захочет уйти от исполнения договора, должен заявить, что он совершил ошибку, в отсутствие которой он не стал бы заключать договор, — даже если это была ошибка в том, что он думал, что он сам не передумает. Как сказал Айзенберг, «главная цель обещания — это связать себя совершением данного действия, даже если, продумав все обстоятельства, должник не захочет совершать действия, которые должны быть совершены» <150>.

<150> Eisenberg, supra сн. 43, at p. 12.

Тем не менее Лессий, Гроций и Пуфендорф отвергли позицию, что договоры, требующие реального исполнения, необязательны за пределами возмещения ущерба доверия <151>. Эту позицию отстаивал в XVI в. Кайетан, по крайней мере в отношении обещания подарить. Он доказывал, что лицо, которому пообещали подарок, не находится в худшем положении, если обещание было нарушено, за исключением случая, если он изменил свою позицию, полагаясь на обещание. Поэтому не будет несправедливости, если пообещавший возместит ему вред, причиненный приготовлениями <152>. Лессий отвечал, что, если Кайетан прав, то же самое можно было бы сказать в отношении обещания поменяться. Более того, было бы неверным предполагать, что в отсутствие полагания кредитор не терпит вреда, если обещание было нарушено. Это было бы равносильно предположению о том, что в момент обещания кредитор не получает право на исполнение. Если бы был обещан подарок, разумеется, он бы получал право только после получения вещи. Но не было ничего магического в моменте передачи. Если на то было намерение сторон, должник мог даровать это право в момент, когда стороны договаривались. Если так, неисполнение лишает кредитора этого права <153>.

<151> Lessius, supra сн. 144, at lib. 2, cap. 18, dub. 2; Grotius, supra сн. 38, at II.xi.1, 3 — 4; Pufendorf, supra сн. 144, at III. v. 5 — 11.
<152> Cajetan, Commentaria to Thomas Aquinas, Summa Theologiae II-II, q. 81, a. 8; q. 113, a. 3 (1698).
<153> Lessius, supra сн. 144, at lib. 2, cap. 18, dub. 2.

Открытие Лессия, таким образом, состояло в том, что если стороны имели такое намерение, то должник мог предоставить кредитору право требовать исполнения, а не только лишь право требовать компенсации за ущерб. Даже тогда, однако, должник не связан обязательством, если наступили обстоятельства, при которых стороны не захотели бы наложить на него такую обязанность, если бы они обдумали возможность наступления таких обстоятельств. Следовательно, иногда он не связан из-за ошибки в мотиве.

C. Решение

Лессий не объяснил, почему стороны могли бы хотеть обязать должника не только возместить ущерб доверия, но и осуществить исполнение или заплатить стоимость обещанного исполнения. В рамках современной терминологии вопрос должен ставиться так: почему стороны договора захотят заключить такой договор, который покрывал бы весь вытекающий из договора интерес, а не только интерес в доверии кредитора?

Как мы видели, Мелвин Айзенберг указал причины, по которым стороны могут хотеть такого урегулирования отношений, при котором был бы защищен интерес ожидания кредитора. Сторона может хотеть зафиксировать выгодную сделку <154>. В обмен на согласие должника быть связанным исполнением в натуре кредитор даст что-то: он согласится на более выгодные для должника условия или согласится сам быть связанным исполнением в натуре. Сторона может хотеть зафиксировать сделку по двум причинам: ввиду особых свойств исполнения, подлежащего получению, или ввиду желания зафиксировать выгодную цену.

<154> Melvin A. Eisenberg, The Theory of Contracts, в: P. Benson, Ed., the Theory of Contracts New Essays 223, 279 (2001).

Теперь мы можем вернуться к Лессию. Его идея была в том, что стороны могли иметь или не иметь в виду намерение связать должника не только ущербом доверия, но и ущербом за неисполнение всего договора. Даже если намерения стороны были направлены на второй вариант, иногда, если должник ошибался в мотиве, он не отвечает за договор в объеме ответственности за неисполнение.

Определив причины, почему кредитор может хотеть оставить за собой право требовать исполнения, мы должны уделить больше внимания следствиям из подхода Лессия. Мы знаем, что кредитор хотел получить обещание от должника. Тогда мы должны узнать, была ли причина, по которой кредитор хотел получить обещание от должника, одной из тех, которые мы обсудили: избежание сложностей при доказывании ущерба доверия, или получение уникального исполнения, или фиксация цены. Если нет и мы не можем увидеть других причин, которые право должно уважать, он не должен быть связан, кроме как в сумме ущерба доверия. Если такая причина есть, ответственность должника обязана учитывать эту причину.

Учитывая вышеизложенное, мы можем понять, почему суды обычно не освобождают от обязательства сторону, которая ошибалась в мотиве. Предположим, что должник хотел получить исполнение в связи с его уникальными свойствами. Например, предположим, что покупатель дома хотел именно право на дом, поскольку он имел свойства, особенно ценные для приобретателя. Предположим затем, что продавец планировал переехать в другой дом и пожалел о заключенном договоре, потому что его планы не осуществились. Он также может ценить уникальные свойства дома. Тем не менее нет способа сказать, для кого этот дом более ценен. Продавец не может иметь право на дом только потому, что он уже владел им. У него не должно быть какого-то особого статуса по сравнению с любым, кто считает этот дом особо привлекательным. Неудивительно, что суд откажется признавать сделку недействительной. Теперь предположим, что кредитор хотел зафиксировать цену. Он мог заключить сделку в условиях, которые я еще в другом месте назвал идеальным рынком, на котором цена данного товара в данное время известна всем покупателям и продавцам <155>. Сторона, которая договорилась в условиях совершенного рынка, может обнаружить, что она ошиблась в мотиве. Например, фермер, который продал определенное количество кукурузы закупщику, мог приобрести больше свиней и решить, что целесообразнее оставить зерно себе для прокорма скота. Или закупщик кукурузы может решить, что он не может позволить себе покупку кукурузы без чрезмерной нагрузки на свой бизнес. Если рыночная цена изменилась в пользу стороны, которая ошиблась в мотиве, такая сторона могла бы отказаться от сделки без возмещения вреда. Разумеется, она не пожелает сделать это: фермер сможет купить кукурузу в другом месте дешевле, чем он ее продал, а закупщик сможет перепродать ее к своей выгоде. Если рыночная цена изменилась не в пользу стороны, допустившей ошибку, есть две причины, по которым ей не должно быть дано право на оспаривание. Разрешение стороне отказаться от договора будет фактически разрешением ей отказаться от пари, в котором она проиграла. Если рынок работает так, как говорят экономисты, то сторона, которая получает прибыль от изменения цены, может легко и потерять, если цены изменятся в другую сторону. Когда стороны заключают договор, чтобы зафиксировать цену на идеальном рынке, они фактически заключают пари в вопросе о том, как себя поведет рынок. Как мы только что видели, если состояние рынка изменилось в пользу заблуждавшейся стороны, она не будет расторгать договор. Она в плюсе. Будет нечестно позволять ей отказываться от договора, если рынок изменился ей во вред.

<155> Gordley, supra сн. 83, 1620 — 1622.

На рынке, который я называю несовершенным, ни одна сторона не может быть уверена, сколько другие заплатят за то, что она покупает или продает. Пример — это рынок жилья, в котором никто не может быть уверен, что он может с кем-то еще заключить аналогичную сделку. Однако и в этом случае получается, что кредитор отказывается от пари. На несовершенном рынке каждая сторона заключает спор о том, что цена, которая ей предложена, лучше, чем та, которую она найдет, если она подождет и поищет на рынке. Если после заключения договора должник обнаружит, что он предложил на $ 100 000 меньше, чем предложили бы другие, он не будет отказываться от платежа. Он перепродаст дом к своей выгоде. Ему не должно быть дано право отказа на случай, если согласованная цена дома на $ 100 000 выше, чем другие заплатили бы за нее.

Неудивительно поэтому, что обычно суд защищает интересы кредитора, когда должник ошибся в мотиве. Например, так поступил американский суд, когда сторона приобрела экскаватор, предназначенный для рытья траншей, ошибочно полагая, что он может подходить и для выемки грунта из этих траншей <156>. Французский суд сделал то же самое, когда ткань, проданная как обивка для мебели (tissu d’ameublement), оказалась слишком плотной для обивки <157>. Так сделал и германский суд, когда покупатель приобрел земельный участок для перепродажи конкретному третьему лицу, которое впоследствии отказалось от сделки <158>.

<156> Anderson Brothers Corp. v. O’Meara, 306 F.2d 672 (5th Cir. 1962).
<157> Gass. corn., July 4, 1973, Bull. civ. IV, no. 238.
<158> BGH, Sept. 27, 1991, NJW-RR 1992.182.

Тем не менее, если наш подход верен, мы не можем принять как общее положение, что ошибка в мотиве несущественна. Айзенберг, как указано ранее, отметил две причины, по которым так не должно быть. Первая звучит великолепно: «Многие сделки мотивированы различной оценкой сторонами объективной ценности исполнений, полагающихся по договору. Фактически такие контракты обычно являются играми…» <159>. Как мы отметили, это одна из причин, по которой кредитор может хотеть, чтобы выгодная цена была зафиксирована. Если он договорился с целью или получить установленную цену, или приобрести ценность уникального исполнения, недоступного где-либо еще, он должен получить всю выгоду от сделки. Но возможно, что он вступал в договор без цели зафиксировать цену или исполнение. Он мог просто намереваться предоставить время на заказ или изготовление товара или занять место в очереди. Если так, хотя должник обязан лишь возместить кредитору то, что он истратил в связи с изменением его положения, нет причин заставить должника делать больше. С другой стороны, если кредитор договаривался, дабы зафиксировать уникальное исполнение или цену, тем не менее умозаключения, которые привели к даче обещания, должны очертить границы ответственности за нарушение. Если кредитор договаривался с целью получить уникальное исполнение, которое нельзя получить где-то еще, тогда должник должен быть принужден к исполнению. Если кредитор договаривался, дабы зафиксировать цену, должник обязан заплатить разницу между договорной и рыночной ценами. Но если исполнение доступно на рынке и договорная и рыночная цены одинаковы, зачем принуждать должника к исполнению? Первое обоснование Айзенберга неприменимо. Его второе обоснование состоит в том, что «сама цель обещания в том, чтобы связать себя совершением определенного действия, даже если с учетом всех обстоятельств сторона не захочет совершать эти действия тогда, когда их надлежит осуществлять». Но если сама цель обещания в том, чтобы разрешить кредитору зафиксировать данное исполнение или данную цену, тогда обещание не должно терять свой смысл, пока оно выгодно кредитору. Более того, смысл обещания может быть в том, чтобы дать кредитору время на получение товара, или чтобы изготовить его, или чтобы совершить действия, не опасаясь того, что он окажется в минусе в процессе приготовлений. В таком случае смысл обещания не теряется, если должник компенсирует все потери кредитора.

<159> Eisenberg, supra сн. 43, 1583.

Часто суждение, что ошибка в мотиве не имеет значения, не повлияет на результат, к которому придет суд. Если кредитор хотел получить уникальное исполнение, должник будет принужден к исполнению. Если кредитор хотел зафиксировать цену, должник будет обязан заплатить разницу между рыночной и договорной ценами. К сожалению, суды говорят, что ошибка в мотиве несущественна, если исполнение не было уникальным и цены не изменились. Даже если цены не изменились, кредитор может требовать возмещения убытков, если он продавец, объемы продаж которого уменьшились («lost volume»). Он мог бы осуществить дополнительные продажи, если бы должник не отказался. Он мог бы тогда заказать дополнительные продукты у своих поставщиков и получил бы разницу между ценой, которую он платит изготовителю, и ценой, которую получает от своих покупателей. Также он может требовать возмещения, если у него были дополнительные емкости и он мог получить разницу между договорной ценой и различными издержками. Если подход, который мы защищаем, верен, то случаи, когда ему дозволено получить возмещение, были решены неверно.

Иллюстрацией может служить американское дело Neri v. Retail Marine Corp <160>. Клиент согласился купить новый катер оговоренной модели по определенной цене у розничного продавца. До того, как катер был доставлен, клиент попытался отказаться от договора в связи с тем, что он нуждался в госпитализации и операции. Спустя четыре месяца после того, как катер был доставлен, он был продан другому покупателю по той же цене. Суд постановил, что продавец был вправе получить разницу между договорной ценой и затратами, которых ему удалось избежать (или, как указано в § 2 — 708(2) ЕТК, его накладные расходы плюс упущенная выгода). Суд не исследовал мотивы попыток клиента отступить от условий договора.

<160> 285 N.E.2d 311 (N.Y., 1972).

Если ошибка покупателя в мотиве не имеет значения и продавец вправе получить ущерб ожидания, дело было решено верно. Если же подход, который мы сейчас рассматриваем, верен, тогда мы должны спросить, в действительности ли кредитор хотел получить обязательство в его пользу по тем причинам, которые мы описали. В этом случае, очевидно, продавец не имел цели получить уникальное исполнение: исполнение клиента состоит в том, чтобы заплатить деньги. Тогда это мог быть случай, когда продавец (и клиент) хотел зафиксировать цену. Однако цена не поменялась, катер был перепродан по той же цене. Если цель обязывания клиента состоит в том, чтобы зафиксировать цену, его ответственность должна быть соразмерна этой цели. Продавец должен получить разницу между ценой по заменяющей сделке и договорной ценой, равную в этом случае нулю.

Германский пример — это дело, в котором ответчик, который был занят в некоей отрасли автомобильной промышленности, зарезервировал 22 места в отеле для своих работников, чтобы они могли принять участие в Международной автомобильной выставке в сентябре. Он сделал заказ 20 января. 28 января он известил отель, что не желает резервировать эти номера, потому что выставка была отменена. Отель не смог сдать эти номера кому-то еще. Немецкий апелляционный суд взыскал в пользу отеля упущенную выгоду <161>.

<161> OLG Braunschweig, July 31, 1975, NJW 1976,570. Похожий пример был в Аризоне, где отель получил компенсацию от промышленника, который забронировал 90 комнат для встречи представителей дилера, а затем отменил заказ, поскольку двадцать процентов представителей побоялись путешествовать во время первой войны в Персидском заливе. 7200 Scotsdale Road General Partners v. Kuhn Farm Machinery, Inc., 909 P. 2d 408 (Ariz. 1995). Дело странно тем, что суд счел релевантным вопрос о том, не были ли их страхи преувеличены. Суд, вероятно, принял во внимание положение договора, возлагающее ответственность на производителя в случае, если приехало меньшее количество людей, чем он ожидал.

Действительно, отель мог хотеть, чтобы заказ был безотзывным по причине, которую мы еще не обсуждали: ввиду трудности доказать полагание. Если гость отменяет заказы за небольшое время до запланированного прибытия, отель должен иметь возможность сдать номера кому-то еще. Однако будет сложно доказать, что люди, которые интересовались номерами и получили отказ, в действительности заселились бы в них. Поэтому большинство отелей разрешает отказ в течение какого-то времени до заезда, но требует полный или практически полный платеж после истечения этого срока. Однако это рассуждение не может применяться здесь. Сложно поверить, что в период с 20 по 28 января в отеле было заполнено столько мест, что он отказывал остальным обратившимся. Он пытался и не смог сдать номера с 28 января и до сентября. Также отель не пытался получить некое уникальное исполнение. Он мог пытаться зафиксировать цену, но цена не изменилась. Отель хотел получить упущенную выгоду.

Другим примером может являться серия дел в Германии, в которых сторона согласилась получить кредит в банке, а затем попыталась отказаться, поскольку проект, для которого брались взаймы деньги, оказался нежизнеспособным. Германский суд применил к банку правила о продавце, упустившем объемы, и признал заемщика ответственным за упущенную выгоду по его займу <162>. Здесь снова результат совершенно разумен, если исходить из того, что ошибка в мотиве не имеет значения, и если ущерб ожидания может быть взыскан в случае нарушения договора. Но эти дела также не относятся к случаям, в которых банк пытается получить уникальное исполнение или изменяется ставка процента. Если банк хотел, чтобы заемщик отвечал за ущерб ожидания, он все равно не должен был бы нести ответственность по причинам, которые мы обсуждали.

<162> BGH, Nov. 2, 1989, NJW 1990, 981 (заемщик пытался отказаться от договора, потому что он не смог получить дополнительное финансирование, необходимое для проекта); BGH, Mar. 12, 1991, NJW 1991, 1817 (план заемщика о приобретении имущества провалился); BGH, Dec. 12, 1985, NJW-RR 1986, 467 (решено по § 242) (план заемщика по строительству домов на одну семью был отменен, потому что задержка привела к увеличению издержек). Из недавних дел Верховный Суд решил, что добрая совесть требует от банка освободить покупателя от договора и, следовательно, снять все ограничения и залоги с его имущества, но только если он возместит упущенную выгоду. BGH, July 1. 1997, BGHZ 136, 161, об этом см. Andreas Fruh, Der Anspruch des Darlehensgeber auf Einwilligung in die vorzeitige Darlehensruckzahlung, NJW 1999, 262.

Разумеется, существует дополнительная причина, по которой банк, отель или розничный продавец катеров хотят получить ущерб ожидания. Они хотят получить деньги, обязывая клиентов и гостей получить вещи, которых они не хотят. Это действительно может быть их мотивом, но этот мотив право должно отвергать. Основной целью договорного права должно быть обеспечение возможности для людей получить то, что они хотят. Право иногда может поступаться этой целью, но это не должно значить, что право должно помогать стороне препятствовать этой цели.

Более того, если бы были причины требовать от клиентов или гостей уплаты ущерба ожидания, клиент и гость никогда бы не согласились сделать это, если бы стороны знали, как в действительности обстоят дела. Мы будем использовать дело Neri, чтобы показать, почему это так, но обоснование будет аналогичным для случаев банка и отеля. Если продавец и его клиент не хотели бы брать на себя риск, как все люди, продавец не мог бы предложить клиенту снижение цены, достаточное для того, чтобы склонить его к согласию на уплату ущерба ожидания в обстоятельствах дела Neri. Это значило бы, что стороны заключили пари о том, наступит ли случайное событие, такое, как проблемы со здоровьем, которое сделает для клиента исполнение менее полезным, чем то, за которое он готов заплатить. Люди, не склонные брать на себя риск, не заключили бы такое пари, если бы вероятность победы не была бы в их пользу. Они не поставили бы $ 10 000 в игре «орел-решка», если бы им не предложили больше $ 10 000 в случае угадывания. В случаях, которые мы рассматриваем, клиент не согласился бы заплатить ущерб ожидания, пока ему не предложат больше этой суммы, помноженной на вероятность того, что придется платить. Поскольку дилер тоже не хочет брать на себя риск, он никогда не предложит так много.

Я полагаю, что это будет так, даже если продавец — монополист, который контролирует розничную продажу каждого катера, который могут купить его клиенты. Представим, что покупатель говорит, что он заплатит $ 15 000 за определенную лодку, и дилер отвечает, что он готов предоставить выбор: или покупатель заплатит за лодку $ 15 000, или они бросят монету и в зависимости от результата покупатель заплатит за лодку или $ 17 000, или $ 13 000. Поскольку клиент не намерен брать на себя риск, он выберет первый вариант и заплатит $ 15 000. Чтобы склонить покупателя ко второму варианту, продавцу нужно изменить условия в пользу клиента: например, соответственно $ 16 500 или $ 13 500. Но такое предложение не отвечает интересам дилера.

Даже если бы дилер не был монополистом, еще легче увидеть, как стороны составляют договор, учитывая все обстоятельства и условия договора. Мы можем представить клиента, ведущего переговоры с двумя продавцами катеров, чтобы выяснить, кто предложит лучшие условия. Представим также, что в договоре есть выраженное условие, требующее от клиента уплатить ущерб доверия, даже если он отказывается от ожидания до того, как было проявлено некое полагание и когда цены не изменились. Он предложит дилеру некоторую сумму — $ 500 за исключение этой оговорки, и первый дилер согласится. Тогда он спросит второго дилера, не предложит ли он лучшие условия, и второй продавец скажет, что он готов убрать эту оговорку за $ 400. Если процесс продолжится, цена устранения такого условия упадет до нуля.

Если этот анализ верен, тогда ошибка в мотиве имеет значение, а общепризнанное правило договорного права ошибочно. Ввиду общепризнанности правила неудивительно, что суды часто ему следуют. Но поскольку оно ошибочно, неудивительно, что иногда, движимые собственной интуицией в понимании справедливости, суды учитывают ошибку в мотиве, не замечая, что сделали это. Германский суд удовлетворил иск, предположительно по мотиву уничтожения цели договора, когда туристическое агентство заказало билеты в отель, а затем отказалось. Суд отметил, что туристические агентства часто заказывают билеты до того, как у них будет уверенность в том, будут ли у них клиенты <163>. Во Франции муж и жена приобрели билеты в театр на одну и ту же постановку, не зная, что каждый из них сделал это. Суд решил, что театр должен вернуть деньги за один комплект билетов <164>. В другом французском деле суд расторг договор, когда лицо, заключая договор страхования, не знало, что его умершая мать уже застраховала его <165>. В американском деле подрядчик нанял субподрядчика для сборки ограждений автомагистрали. Суд расторг договор в связи с существенным изменением обстоятельств (frustration of purpose), когда правительство исключило ограждения из откорректированного проекта <166>. В похожем деле суд расторг договор, когда проект был переделан так, что он более не требовал покраски и чистовой отделки, для которых был нанят субподрядчик <167>.

<163> BGH, Nov. 24, 1976, NJW 1977, 385, 386.
<164> Trib. comm. Sene, Apr. 2, 1943, Gaz. Pal. 1943.2.81.
<165> Cass. req., June 6, 1932, D.H. 1932. 396.
<166> Chase Precast Concrete Corp. v. John J. Paonessa Co., 566 N.E.2d 603 (Mass. 1991).
<167> A.T. Switzer Company, Appellant v. Midwestern Construction Company of Missouri, 670 S.W.2d 69 (Mo. Appl. 1984).

В другом американском деле отец пообещал оплатить уроки карате для сына. После этого врач ребенка заключил, что ребенку уроки не рекомендованы. Суд расторг договор со ссылкой на уничтожение цели договора в отсутствие такой оговорки <168>. Суд мог пойти дальше и спросить, почему оговорка о невозможности отменить договор не была в него включена. Это могло быть по закономерной причине, что ущерб доверия будет тяжело доказать: например, возможно, что курс не был бы предложен, если бы подписалось меньшее количество людей. Или это могло быть то, что выше мы сочли незаконной целью, — желание обязать людей платить за то, чего они не хотят. Тем не менее в отсутствие оговорки отец не должен платить.

<168> Jewell v. Sports, USA, Inc., 19 Va. Cir. 19 (1989).

Другие дела касаются сохранения долгосрочных договоров, когда одна из сторон прекращает вести дела и более не нуждается в получении исполнения. В одном немецком деле мужчина заключил долгосрочный договор на покупку шиншилл на развод. Продавец также обеспечивал консультации по вопросам их выращивания. Покупатель умер. Суд расторг договор в связи с уничтожением цели, указав, что его жена и малолетние дети не могли продолжать дело и перепродавать шиншилл <169>. В известном американском деле отель заключил трехлетний договор с гольф-клубом, по которому гости отеля могли использовать поля для гольфа, а отель платил им ежемесячные взносы и плату за пользование полями. Суд счел, что в договоре было подразумеваемое условие, что в отеле будут гости <170>.

<169> OLG Frankfort, Oct. 15, 1973, MDR 1974, 401. Хотя в другом деле, в котором отель согласился приобретать ежегодно определенное количество пива у пивоварни, суд признал допустимым судебное принуждение, несмотря на то что отель перестал функционировать (решено по § 242 ГГУ). BGH, Feb. 27, 1985, N JW 1985.2693.
<170> La Cumbre Golf & Country Club v. Santa Barbara Hotel Co., 271 P. 476 (1928).

III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Основная проблема, как мы увидели, состоит в том, чтобы определить, когда сторона должна быть связана невыгодным для нее договором, с учетом того, что цель контракта состоит в обогащении обеих сторон. Традиционно юристы пытаются разрешить эту проблему, различая ошибки в субстанции оговоренного исполнения и ошибки в мотиве договаривающейся стороны. Современные юристы испытывают значительные трудности в таком различении. Как мы увидели, если мы примем во внимание, почему сторона хочет быть связанной договором, мы можем понять античную концепцию ошибки в существе. Сделав это, мы можем понять, почему иногда ошибки в мотиве могут стать основанием прекращения договора.

Перевод с английского А.А. Ягельницкого,

аспиранта кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

при участии О.Д. Петроль, аспирантки кафедры

гражданского права юридического факультета

МГУ им. М.В. Ломоносова.