Как исправить ошибку в госконтракте

• Ошибки в предмете контракта
• Ошибки в положениях о цене
• Ошибки в положениях, касающихся вопросов изменения контракта, в том числе изменения цены контракта
• Ошибки в положениях о сроке исполнения контракта
• Ошибки в положениях о возможности одностороннего расторжения контракта

Подготовка документации по 44-ФЗ, в том числе и проекта контракта, — это трудоемкий процесс. Необходимо учесть как требования законодательства, так и особенности и характеристики конкретного товара, работ или услуг, ситуацию на рынке. 

Проект контракта должен соответствовать документации, извещению и составленной на их основании заявке участника, с которым будет заключен этот контракт (п. 1 ст. 34, п. 1 ст. 54 Закона 44-ФЗ). Именно контрактом, а не документацией будет определяться взаимодействие заказчика с контрагентом.

Далеко не все ошибки при составлении контракта — злоупотребления. Большинство из них носит технический характер.

В первую очередь необходимо проверить соответствие условий контракта условиям документации. Так, суды сочли законными решение УФАС по Магаданской области от 03.03.2020 по делу №049/06/83.2-58/2020 и предписания от 03.03.2020 №5. Антимонопольный орган выявил расхождения направленного исполнителю проекта контракта и документации, а также технические недочеты, в том числе ссылки на несуществующие пункты (дело № А37-1011/2020)

Ошибки в предмете контракта

Предмет контракта, как и предмет любого договора, является его существенным условием. По необходимости, предмет должен быть конкретизирован в соответствующих приложениях, которые по сути (или даже по форме) могут повторять техническое задание. В некоторых случаях (например, для строительной сферы) содержание таких приложений определяется отраслевыми актами.

В документации описание объекта закупки должно соответствовать КТРУ. При рассмотрении заявки и при заключении контракта следует убедиться в том, что в них нет несоответствия требованиям документации. Ведь после заключения контракта исправление технических ошибок будет уже затруднительно. 

Подробно опишите предмет контракта, опираясь на данные, представленные как в заявке, так и в документации. Это обезопасит вас от рисков, связанных с неисполнением или иными недобросовестными действиями поставщика (исполнителя). Так, суды однозначно встали на сторону заказчика и отклонили довод исполнителя о том, что он не исполнил контракт на поставку медицинских изделий ввиду несогласования конфигурации продукта (Дело №А07-984/2020), указали, что поскольку исполнитель подал заявку и участвовал в торгах на условиях документации, он согласился с теми характеристиками товара, которые были указаны заказчиком. 

С другой стороны, при составлении документации и проекта контракта не предъявляйте излишние требования к товару (работам, услугам), чтобы это не привело к ограничению конкуренции. При описании объекта закупки не выходите за рамки, предписанные положениями ч.ч. 1,2 ст. 33 Закона 44-ФЗ. Большинство из таких нарушений устраняются еще на стадии подачи заявок после получения заказчиком запросов о разъяснении положений документации от участников закупки. Так, например, в рамках закупки гастроскопа для нужд БУЗ УР ГКБ №6 МЗ УР (извещение № 0813500000121004571) заказчик исключил из ТЗ положение о наличии защитных колпачков для переноски и хранения эндоскопа. Вместе с тем, если бы закупка была бы выиграна поставщиком, который предлагает эндоскоп в комплекте с защитными колпачками, указание на это в тексте самого контракта позволило бы избежать проблем при приемке.

Также обратите внимание на то, следует ли в данном случае применять типовой контракт или типовые условия — необходимо сравнить ТРУ по кодам ОКПД 2 и другие показатели закупки с информационной картой типового контракта соответствующей тематики (ПП РФ №606 от 02.07.2014). 

Ошибки в положениях о цене 

В большинстве случаев цену нужно указать в контракте в виде конкретной суммы (п. 2 ст. 34). Есть исключения — когда невозможно определить количество товаров или объем работ (услуг). Тогда указывают цену за единицу ТРУ,  а также в некоторых иных случаях, например, при заключении контракта на оказание агентских услуг, услуг по обязательному страхованию, оценке недвижимости (ПП РФ №19 от 13.01.2014). В этом случае в контракте должна быть формула подсчета цены и максимальное ее значение. 

Чаще всего в отношении цены ошибки совершаются не на стадии заключения контракта, а ранее — при определении НМЦК. Как правило, это связано с тем, что  используются либо неверные данные для ее расчета или неверные методы расчета. Например, УФК по Республике Бурятия в Представлении от 11.05.2021 г. №02-12-34/22-1355 было указано, что заказчиком при определении и обосновании цены путем метода анализа была неправомерно использована информация о цене товара из контракта, характеристики товара по которому не соответствовали тому товару, который закупался заказчиком. Кроме того, по контракту, цену из которого взяли для расчета НМЦК, были взысканы неустойки.

Ошибки в положениях, касающихся вопросов изменения контракта, в том числе изменения цены контракта

Такие положения должны быть предусмотрены документацией и контрактом при конкурентной процедуре либо контрактом при закупке у единственного поставщика и возможно в случаях, указанных в ч. 1 ст. 95 Закона 44-ФЗ. 

Можно предусмотреть в том числе снижение цены, если:

• при этом не меняется количество товаров, объем работ или услуг;

• или изменение количества товаров (работ или услуг) не более, чем на 10% в сторону уменьшения или увеличения, при этом цена не может быть увеличена более, чем на 10%, но должна быть уменьшена пропорционально уменьшению количества (объема ТРУ);

• при изменении регулируемых тарифов;

• уменьшении доведенных ранее до заказчика лимитов бюджетных средств.

Менять цену можно и в некоторых других случаях. Однако это не всегда соблюдается, особенно это касается поставок большого количества товаров.

Например, отделом внутреннего финансового контроля администрации финансового управления администрации муниципального образования города Новомосковска в представлении от 11.05.2021 №8/21 было выявлено необоснованное изменение условий контракта — уменьшение количества поставленных товаров одного вида более чем на 10% и увеличение поставки более чем на 10%, хотя контрактом это предусмотрено не было.

Ошибки в положениях о сроке исполнения контракта

Порядок определения срока определяется не только законодательством о госзакупках, но и нормами гражданского законодательства, в зависимости от конкретного предмета контракта. Для договоров поставки и выполнения работ срок в любом случае является существенным условием договора (ст.ст. 506, 708 ГК РФ). 

Во избежание разногласий с проверяющими органами предпочтительнее максимально определенно указывать сроки — при возможности с указанием на конкретные даты и объемы работ (услуг), на количество и номенклатуру товаров. 

Исходя из судебной практики при установлении срока возможно также не только указание точных дат, но и временных промежутков, а также указаний на события. Антимонопольный орган указал, что в нарушение статьи 34 Закона 44-ФЗ заказчик, указав на возможность поставки товара «в течение 90 дней с момента заключения контракта», срок не установил. Суды (дело №А33-21159/2017) посчитали иначе и признали решение антимонопольного органа незаконным.

Ошибки в положениях о возможности одностороннего расторжения контракта

Заказчик имеет право расторгнуть контракт по своей инициативе, если такая возможность в контракт включена ( ч. 14 ст. 34, ч. 9 ст. 95 Закона 44-ФЗ). При этом не обязательно указывать на конкретное основание для одностороннего отказа, хотя и возможно, например, с уточнением порядка взаимодействия между сторонами (позиция изложена в п.14 Обзора судебной практики ВС РФ от 28.06.2017, подтверждается и последней судебной практикой, например Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.04.2021 по делу №А27-1953/2020). В конкретном деле исполнитель поставил медоборудование (анализатор наркотических и сильнодействующих средств), но маркировка не совпала с данными регистрационного удостоверения. Работать на таком оборудовании на территории РФ запрещено. Соответственно, при условии, что в контракте было закреплено общее право на одностороннее расторжение контракта, у заказчика имелись все основания, предусмотренные гражданским законодательством, и он совершенно обоснованно воспользовался своим правом, направив исполнителю соответствующее уведомление.

Статья: Судебная и административная практика
(«Вестник Института госзакупок», 2020, N 1)Заказчик изменения вносить отказался, сославшись на отсутствие у него предусмотренных Законом N 44-ФЗ полномочий на изменение предложения, указанного в заявке участника.

Вопрос

В контракте исполнитель неправильно указал свое наименование и реквизиты. Стоит ли расторгать этот договор и заключать новый или можно обойтись дополнительным соглашением? Свои обязательства по контракту исполнитель выполнил, но из-за неправильных реквизитов мы не можем оплатить.

Ответ

В данном случае имеет существенное значение, какие из реквизитов неправильно указаны.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Если в контракте указаны абсолютно другое наименование, ИНН поставщика (подрядчика, исполнителя), по которым невозможно идентифицировать победителя закупки, то такой контракт подлежит расторжению, как заключенный не с участником (победителем) закупки в нарушение Закона N 44-ФЗ, т.к. в данное обстоятельство может быть расценено контролирующим органом как перемена поставщика (подрядчика, исполнителя).

Обоснование

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона N 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона N 44-ФЗ (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу положений Закона N 44-ФЗ существенными условиями контракта являются следующие:

— о цене контракта (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);

— об ответственности заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика) (ч. 4 — 6, 7 — 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);

— о порядке и сроках оплаты товара, работы, услуги (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Учитывая изложенное, в случае изменения банковских реквизитов для оплаты товаров, работ, услуг по заключенному контракту, а также адреса места нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя) стороны вправе заключить дополнительное соглашение к такому контракту (Письмо Минэкономразвития России от 31.03.2016 N Д28и-854).

В соответствии с ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта. Исключение возможно лишь в случае правопреемства вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Таким образом, если в контракте указаны абсолютно другое наименование, ИНН поставщика (подрядчика, исполнителя), по которым невозможно идентифицировать победителя закупки, то такой контракт подлежит расторжению, как заключенный не с участником (победителем) закупки в нарушение Закона N 44-ФЗ, т.к. в данное обстоятельство может быть расценено контролирующим органом как перемена поставщика (подрядчика, исполнителя).

---

На вопрос отвечала: С. А. Токмина,  консультант ИПЦ «Консультант+Аскон»

Изменение госконтракта: как внести изменения в заключенный госконтракт?

7 января 2022 г.

Нередко уже на начальном или на более поздних этапах этапе исполнения заключенных государственных и муниципальных контрактов (далее – «контракты», «госконтракты») возникают обстоятельства, вследствие которых их исполнение значительно усложняется, либо вовсе становится невозможным. В целях адаптации госконтракта к таким обстоятельствам предусмотрен механизм изменения госконтрактов. При этом на практике возникает немалое количество вопросов о том, по каким основаниям и в каком порядке возможно изменение госконтракта.

1 января 2022 года вступили в силу поправки в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон № 44-ФЗ», «Закон о контрактной системе»), предусмотренные Федеральным законом от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которые среди прочего затронули порядок и основания изменения государственных контрактов. В рамках данной статьи рассмотрим подробно порядок изменения и основания госконтрактов, действующей с 1 января 2022 года.

Как и любые другие договоры, госконтракты содержат существенные и несущественные условия. В случае с несущественными условиями, с такими как, например, реквизиты сторон, сложностей не возникает – их изменение специально не регламентировано и осуществляется по общим правилам предусмотренным Гражданским кодексом РФ для сделок, совершенных в письменной форме.

Иначе дело обстоит с существенными условиями госконтрактов. По общему правилу, указанному в части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Закон № 44-ФЗ не раскрывает содержание понятия «существенные условия госконтракта», однако статья 34 Закона № 44-ФЗ указывает на «обязательные условия» госконтракта. Таким образом, «обязательные условия» в контексте Закона №44-ФЗ в тоже время являются «существенными», без согласования которых госконтракт не может считаться заключенным.

Анализируя положения статьи 34 Закона № 44-ФЗ можно выделить две группы существенных условий:

1) существенные (обязательные) условия, которые обязательны для всех видов госконтрактов;

2) во вторую – существенные условия, которые должны быть включены в госконтракт в определенных случаях.

В первую группу входят следующие существенные (обязательные) условия:

1. цена контракта (в общем случае) или цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта (для закупок с неопределённым объёмом) или цену каждого этапа контракта (в случае, если контракт исполняется поэтапно), а также условие о том, что сумма, оплачиваемая исполнителю (подрядчику, поставщику), уменьшается на размер налоговых платежей, которые платит заказчик (ч. 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
2. условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств (ч. 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
3. условия о порядке и сроке оплаты (ч. 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
4. условия о порядке и сроке приёмки (ч. 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
5. условия о порядке и сроке оформления результатов приёмки (ч. 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Во вторую группу существенных условий госконтрактов следует отнести такие условия как:

1. порядок определения количества товара (для закупок с неопределённым объёмом ч. 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
2. график исполнения контракта (если контракт заключается на срок более чем три года, и цена контракта составляет более чем 100 миллионов рублей ч. 12 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
3. порядок и срок предоставления поставщиком обеспечения гарантийных обязательств (в случае установления требования к такому обеспечению ч. 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
4. размер, порядок и срок выплаты аванса, в том числе в отношении каждого этапа контракта (в случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса ч. 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
5. стоимость жизненного цикла товара или созданного в результате выполнения работы объекта (в случае заключения контракта жизненного цикла ч. 16 статьи 34 Закона № 44-ФЗ)
6. условие об обязанности поставщика предоставлять информацию о всех субподрядчиках, заключивших договоры с поставщиком, общая цена которых составляет более чем 10 % цены контракта (ч. 23 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
7. условие о банковском сопровождении контракта (в случае, если необходимо банковское сопровождение ч. 26 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
8. срок возврата обеспечения исполнения контракта (в случае требования такого обеспечения ч. 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
9. условие о продаже лесных насаждений для заготовки древесины (для контрактов по охране, защите, воспроизводству лесов ч. 28 статьи 34 Закона № 44-ФЗ);
10. условие об обязательстве поставщика предоставить новое обеспечение исполнения контракта, если перестало действовать старое (в случае требования такого обеспечения ч. 30 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В зависимости от вида госконтракта, в соответствии с положениями ГК РФ, к существенным также могут быть отнесены и другие условия госконтрактов. При этом следует исходить из того, что п. 2 ст. 432 ГК РФ существенными являются (1) условия о предмете договора, (2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, (3) а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Непосредственно порядок и основания изменения госконтрактов содержится в статье 95 Закона № 44-ФЗ, которая содержит исчерпывающий перечень оснований, по которым могут быть изменены условия контрактов.

Как отметил Верховный Cуд в пункте 41 постановления Пленума от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»: «Изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок, допускается в пределах, установленных законом». Однако, в тоже время, Верховный Суд указывает, что «если договор изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований Закона о защите конкуренции, а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным».

Более того, за изменение условий контракта по основаниям, не предусмотренным статьей 95 Закона № 44-ФЗ, установлена административная ответственность по части 4 и части 5 статьи 7.32 КоАП (см., например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.07.2015 по делу № А60-1860/2015; решение Забайкальского краевого суда от 13.04.2015 по делу № 21-93/2015).

Всего законодателем предусмотрено более 10 оснований для изменения существенных условий госконтрактов, которые было бы целесообразно объединить в следующие группы:

1. изменение по соглашению сторон (подпункты 1.1-1.3, 10, 12 части 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ);
2. изменение на основании решений органов исполнительной власти (подпункты 2 – 4 части 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ);
3. изменение контрактов при наличии к тому объективных, не зависящих от воли сторон обстоятельств (подпункты 5 – 7 части 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ);
4. изменение отдельных видов контрактов, предметом которых является строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия изменения контрактов, а также выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (подпункты 8-9, 11,13 части 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Рассмотрим каждую группу оснований предметно.

Изменение госконтракта по соглашению сторон

Изменение существенных условий госконтрактов по соглашению сторон возможно в следующих ситуациях:

1. при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;
2. если по предложению заказчика увеличиваются или уменьшаются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 %. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных госконтрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;
3. при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также по контрактам, предусмотренным частями 16 и 16.1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства цены контракта не более чем на 10 % цены госконтракта;
4. в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктами 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34, 51 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ;
5. если при исполнении контракта изменяется срок исполнения отдельного этапа (отдельных этапов) исполнения контракта в рамках срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Таким образом, данная группа оснований предполагает, что для изменения условий госконтрактов достаточным условием является волеизъявление сторон. Однако, несмотря на это, на практике нередко возникают спорные ситуации.

Так, довольно интересной представляется ситуация, когда документацией о закупке в цену контракта заложен НДС, а победитель закупки, не является его плательщиком – (1) должна ли в таком случае измениться цена госконтракта и (2) должен ли победитель закупки уплатить НДС?

В качестве ответа на первый вопрос, следует привести позицию, отраженную в определении судебной коллегии по экономическим спора Верховного Суда РФ № 305-ЭС19-391 от 30.05.2019 по делу № А40-88142/2018 «С учетом приведенных положений Закона о контрактной системе любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.»

При этом, например, Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 15.10.2019 № Ф09-4893/20 по делу № А60-55923/2019 сделал вывод, что не только цена госконтракта, но и её структура не может изменяться в зависимости от системы налогообложения, используемой участником закупки, путем применения «понижающего коэффициента»:

«Обязательных правил для заказчиков, предписывающих исключить строку НДС, либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации, подготовить сметы с НДС и сметы без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки Закон № 44-ФЗ не содержит.

Последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС при получении оплаты по контракту лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также с перечислением НДС в бюджет лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируются налоговым законодательством.

Данные обстоятельства являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

Следовательно, исключение затрат на уплату НДС дополнительным соглашением из расчета стоимости подрядных работ, и актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и включение «понижающего коэффициента по итогам аукциона 0,841814787188249» в нарушение требований ч. 2 ст. 34 и ст. 95 Закона № 44-ФЗ привело к незаконному перечислению подрядчику бюджетных средств в размере _ руб.».

Отвечая на второй вопрос, следует привести выдержку из определения Верховного суда РФ от 19.03.2019 № 302-КГ18-24863 по делу № А74-17122/2017: «Оценив содержание проекта государственного контракта, суды отметили, что заказчиком еще на этапе планирования закупки и размещения закупки на официальном сайте ЕИС в сфере закупок в проекте контракта аукционной документации предусмотрен случай, что победителем электронного аукциона может быть признан участник, который не является плательщиком НДС. Следовательно, отказ заказчика от изложения контракта в предложенной победителем торгов редакции является необоснованным, поскольку государственный заказчик не вправе принуждать участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, к уплате НДС. Данное требование общества о внесении изменений в проект государственного контракта было направлено не на одностороннее изменений условий контракта, в нарушение ч. 10 ст. 70 Закона о контрактной системе (как ошибочно полагает учреждение), а на приведение в соответствие с фактическими обстоятельствами документального содержания налоговых правоотношений, в которых участвуют стороны сделки, при неизменности цены контракта (п. 1 ст. 710, п. 2 ст. 766, ст. 768 ГК РФ)».

Резюмируя положения приведенной судебной практики, можно сделать следующие выводы:

1. Цена уже заключенного контракта не может изменяться в зависимости от применяемой победителем закупки системы налогообложения путем подписания дополнительных соглашений (в том числе, путем применения понижающих коэффициентов без изменения цены контракта).

2. В случае если закупочной документацией предусмотрено, что победителем закупки может стать участник, который не является плательщиком НДС, исключение НДС из цены (без её изменения) контракта на этапе его подписания является правомерным.

В части изменения цены государственных контрактов, при увеличении или уменьшении количества товара, объемов работы или услуги, а также при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия в размере не более чем 10% от цены контракта также сложилась заслуживающая внимания правоприменительная практика.

1. Стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона (см. п. 12 обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

2. В исключительных случаях (если их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости), дополнительные строительные работы, цена которых превышает 10% подлежат оплате (см. постановление Арбитражного суда Центрального округа от 4 марта 2020 г. № Ф10-6463/19 по делу № А84-3886/2018).

3. Изменения экономической ситуации в части колебаний курса валют не может служить основанием для увеличения цены (см. определение Верховного Суда РФ от 27 декабря 2017 г. № 303-ЭС17-21159, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 апреля 2017 г. № Ф03-1413/17 по делу № А51-19845/2015).

В случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктами 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34, 51 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ могут быть изменены любые существенные условия контрактов (см. письмо Минфина России от 19 декабря 2019 г. № 24-03-07/99602), что обусловлено спецификой таких контрактов:

1. п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – закупка товара, работы или услуги, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»), а также услуг центрального депозитария;
2. п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – закупка услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, обращению с твердыми коммунальными отходами, газоснабжению (за исключением закупок сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ;
3. п. 22 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – заключение контракта управления многоквартирным домом на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме или открытого конкурса, проводимого органом местного самоуправления в соответствии с жилищным законодательством;
4. п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – закупка работ, услуг по техническому обслуживанию, эксплуатационному контролю зданий, сооружений, содержанию и ремонту общего имущества в здании, одного или нескольких нежилых помещений, принадлежащих или переданных заказчику, закупка услуг по холодному и (или) горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, теплоснабжению, газоснабжению, услуг по охране, услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, если данные услуги оказываются другому лицу или другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в том же здании. При отсутствии возможности заключения контракта непосредственно с подрядчиком, исполнителем указанных работ, услуг заказчик вправе заключить контракт, предусматривающий оплату стоимости таких работ, услуг пропорционально размеру площади принадлежащих или переданных заказчику помещений в общей площади здания, с лицом, заключившим договор (контракт) на выполнение, оказание этих работ, услуг;
5. п. 29 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – заключение договора энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком;
6. п. 32 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – аренда нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, земельного участка, а также аренда жилых помещений, находящихся на территории иностранного государства, заказчиками, осуществляющими деятельность на территории иностранного государства;
7. п. 34 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – заключение федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ за пределами территории РФ в соответствии с правилами, установленными Правительством РФ;
8. п. 51 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ – осуществление закупок юридических услуг в целях обеспечения защиты интересов Российской Федерации в иностранных и международных судах и арбитражах, а также в органах иностранных государств.

Как отражено в п. 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. Однако, в случае если при исполнении контракта изменяется срок исполнения отдельного этапа (отдельных этапов) исполнения контракта в рамках срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении, то такое изменение условий контракта является правомерным.

Таким образом, признаком, объединяющим все вышеуказанные основания в единую группу, является то, что для изменения условий госконтрактов достаточным условием является волеизъявление сторон.

Изменение контрактов на основании решений органов исполнительной власти

Изменение существенных условий госконтрактов на основании органов исполнительной власти возможно в следующих ситуациях (подпункты 2 – 4 части 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ):

1. если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем 3 года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства;
2. если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта РФ на срок не менее чем 3 года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;
3. если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее 1 года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации.

Порог цен контрактов, изменение которых возможно по решению исполнительного органа, установлен постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2013 г. № 1186 «Об установлении размера цены контракта, предельного размера цены контракта, при которых или при превышении которых существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ и местной администрации, в случае если исполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно»:

1. 10 млрд. рублей – для контракта, заключенного для обеспечения федеральных нужд;
2. 1 млрд. рублей – для контракта, заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации;
3. 500 млн. рублей – для контракта, заключенного для обеспечения муниципальных нужд;
4. 40 млн. рублей – для контракта, заключенного для обеспечения федеральных нужд, включающего выполнение работ по проведению клинических исследований лекарственных препаратов для медицинского применения;
5. 100 млн. рублей – для контракта жизненного цикла.

Таким образом, на основании решений органов исполнительной власти контракты могут быть изменены при единовременном соблюдении следующих условий:

1. цена контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством;
2. срок исполнения контракта составляет или превышает пределы, установленные законом;
3. исполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно;
4. принято решение соответствующего исполнительного органа.

Таким образом, при соблюдении указанных условий по решению соответствующего исполнительного органа могут изменяться любые существенные условия контрактов, без изменения которых его исполнение невозможно.

Изменение контрактов при наличии к тому объективных, не зависящих от воли сторон обстоятельств

В соответствии с положениями статьи 95 Закона № 44-ФЗ объективными, не зависящими от воли сторон обстоятельствами, которые могут стать основанием для изменения контракта, служат следующие ситуации:

1. изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;
2. в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – «БК РФ»), при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;
3. в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина;
4. в законодательстве отсутствует единый перечень регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги, таким образом оценивая возможность изменения условий контракта по данному основанию, следует сверяться с отраслевым законодательством.

Так, например, размер тарифов в электроэнергетике регулируется постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 № 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике», а в сфере водоснабжения и водоотведения – постановлением Правительства РФ от 13 мая 2013 г. № 406 «О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения».

В тоже время, не любое изменение тарифов является основанием для одностороннего изменения цены государственного контракта. Так, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 17 мая 2017 г. № Ф05-3996/17 по делу № А40-82386/2016 указал, что суд первой инстанции, апелляционный суд, применив положения статей 34, 42, 95 Закона № 44-ФЗ, исследовав и оценив условия государственного контракта и приложения к нему в совокупности с другими доказательствами, пришли к правомерному выводу о том, что цена государственного контракта является твердой и определяется на весь период исполнения контракта, а причина повышения тарифов, связанная с изменением стоимости услуг на перевозку грузов (вагонов) на паромных судах морского перевозчика, не является основанием для изменения цены государственного контракта. С учетом этого, приняв во внимание, что ответчик без получения согласования применил завышенные ставки, нарушив тем самым условия государственного контракта и положения Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с п. 6 ст. 161 БК РФ в случае уменьшения казенному учреждению как получателю бюджетных средств главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения казенным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, казенное учреждение должно обеспечить согласование в соответствии с законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд новых условий таких государственных (муниципальных) контрактов, в том числе по цене и (или) срокам их исполнения и (или) количеству (объему) товара (работы, услуги).

Порядок сокращения количества товара, объема работы или услуги в данном случае определяется постановление Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 1090 «Об утверждении методики сокращения количества товаров, объемов работ или услуг при уменьшении цены контракта».

Отдельно следует отметить, что в случае изменения контракта на основании п. 6 ст. 161 БК РФ, исполнитель вправе потребовать от казенного учреждения возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий контракта.

Процедура изменения контракта, в случае изменения цены при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, заключенного с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации детально не раскрыта в законодательстве РФ, однако в пункте 5 постановления Правительства РФ от 11 ноября 2013 г. № 1011 «Об утверждении Правил заключения федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации» указано, что контракт должен содержать условия, соответствующие требованиям Закона № 44-ФЗ и учитывающие нормы законодательства государства, на территории которого находится иностранная организация, в том числе: порядок изменения и расторжения контракта.

Таким образом, можно сделать вывод, что порядок изменения контракта в данном случае регулируется исключительно положениями контракта лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации.

Отдельно стоит остановиться на случаях, когда существенные условия госконтракта можно изменить в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых исходили стороны госконтракта при его заключении, в соответствии со статьей 451 ГК РФ. По общему правилу изменить условия договора в рамках статьи 451 ГК РФ можно либо по соглашению сторон, либо же в судебном порядке при соблюдении следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны не могли предвидеть изменения обстоятельств его исполнения;

2) изменение обстоятельств вызвано независящими от сторон обстоятельствами;

3) исполнение договора без изменения его условий нарушает интересы сторон и повлечет для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Правоприменительная практика по вопросу о том возможно ли изменить существенные условия госконтрактов на основании статьи 451 ГК РФ противоречива. Так, в постановлении от 25 апреля 2018 г. № Ф05-3776/18 по делу № А40-58425/2017 Арбитражный Суда Московского округа указывает:

«Как верно указал суд, поскольку специальный закон, регулирующий отношения сторон, не предусматривает возможности изменения сроков выполнения работ по контракту, такое изменение невозможно и в судебном порядке.

Положения ст. 451 ГК РФ в части изменения договора в связи в связи с существенным изменением обстоятельств к государственным и муниципальным контрактам не применяются в силу специального регулирования данных отношений Законом № 44-ФЗ.

В этой связи довод общества о необходимости изменения существенных условий контракта применительно к положениям статей 450, 451 ГК РФ, суд кассационной инстанции считает несостоятельным».

Такой же позиции придерживаются и другие суды: постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 февраля 2018 г. № Ф01-6286/17 по делу № А11-3576/2017, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 апреля 2019 г. № Ф02-808/19 по делу № А33-34156/2017, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2018 г. № Ф02-3487/18 по делу №А33-27819/2017.

Однако существует и иная позиция, отраженная в постановлении арбитражного суда Уральского округа от 25 апреля 2016 г. № Ф09-2704/16 по делу № А60-27041/2015, согласно которой «отсутствие надлежащих точек подключения, отсутствие разделов проектной документации по благоустройству и озеленению в связи с принятием решения об отказе от строительства подземной парковки, судами правомерно признаны достаточными основаниями для изменения срока государственного контракта на основании ст. 451 ГК РФ в связи с существенным изменением обстоятельств».

Таким образом, вопрос о применимости положений статьи 451 ГК РФ в качестве основания для изменения госконтрактов должен рассматриваться в каждом случае отдельно с учетом фактических обстоятельств.

Особенности изменения отдельных видов госконтрактов

В отдельную группу оснований изменения контрактов жизненного цикла и контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских (НИОКР) или технологических работ, можно выделить следующие ситуации:

1. если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта жизненного цикла (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 Закон № 44-ФЗ, контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 %. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений;
2. если контракт жизненного цикла (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта;
3. если при исполнении контракта жизненного цикла (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта, определенная по результатам проверки на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации, превышает цену такого контракта. Предусмотренное настоящим пунктом изменение существенных условий осуществляется с учетом такой сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства на основании решения Правительства, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение существенных условий не приведет к увеличению цены контракта более чем на 30 %;
4. если при исполнении заключенного на срок не менее 1 года контракта, предметом которого является выполнение НИОКР или технологических работ, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 %.

Таким образом, законодатель выделил вышеперечисленные ситуации, которые могут быть основанием для изменения контрактов, ввиду их особой специфики и объема порученных работ (цены контракта). В связи с тем, что зачастую уже в ходе производства работ по контрактам обнаруживается неполнота исходных данных и отсутствие необходимых работ в техническом задании, это требует существенной корректировки как цены контрактов, так и их сроков выполнения.

Порядок и последствия изменения госконтракта

В соответствии со статьей 450 ГК РФ «Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором».

Законодатель не предусмотрел специального порядка заключения дополнительных соглашений к контрактам. Таким образом, дополнительное соглашение к государственному контракту должно быть совершено в той же форме что и сам контракт.

После подписания дополнительного соглашения, оно должно быть опубликовано в ЕИС в течении 5 рабочих дней в соответствии с требованием ч. 3 статьи 103 Закона № 44-ФЗ.

Из существа статьи 450 ГК РФ следует, что условия госконтракта могут быть изменены только в двустороннем порядке, по соглашению сторон. В связи с этим возникает вопрос – возможно ли изменить условия госконтракта, если, например, такие положения будут включены в его условия? Представляется, что в таком случае такие положения госконтракта не будут соответствовать действующему законодательству, поскольку ни ГК РФ, ни Закон № 44-ФЗ не указывает на возможность одностороннего изменения условий госконтрактов.

В соответствии с ч. 1 статьи 453 ГК РФ является «При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде».

Согласно ч. 3 статьи 453 ГК РФ «В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке – с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.»

Таким образом, после вступления в силу решения суда или дополнительного соглашения к госконтракту, обязательства между заказчиком и исполнителем контракта сохраняются в измененном виде, согласно условиям дополнительного соглашения или соответствующего решения суда.

Резюмируя, можно сказать, что процедура изменения госконтрактов достаточно сложный и многогранный процесс, который включает множество обязательных к исполнению условий и правил. Однако, несмотря на всю сложность, процедура изменения госконтрактов является одной из самых важных составляющих контактной системы РФ, позволяющая в процессе исполнения госконтрактов адаптировать их положения к динамично изменяющимся обстоятельствам.

7 января 2022 г.